Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 47/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 161/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00047/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0001753
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000161 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Sebastián
Representación D./Dª. MARIA JESUS PEREZ DIAZ
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 161/2019
SENTENCIA núm. 47/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
D. José María Pérez-Crespo Payá
D. Enrique Quiñonero Cervantes
Magistrados

ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 47/20
En Murcia, a diez de febrero de dos mil veinte.
En el rollo de apelación n.º 161/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
n.º 82/19, de 26 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Murcia, dictada en el
procedimiento abreviado n.º 255/2018, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante Sebastián ,
representado por la Procuradora Sra. Pérez Díaz y dirigido por la Letrada Sra. Martínez Montesinos, y como
parte apelada la Delegación del Gobierno en Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado,
sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó a la Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 31 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación de Gobierno de Murcia de fecha 11-04-2018, dictada en expediente n.º NUM000 , por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente y la prohibición de entrada en España por tiempo de tres años, por encontrarse irregularmente en territorio nacional, siendo los hechos constitutivos del supuesto de expulsión previsto en el art. 53.1.a) de la LO 4/2000, de 11 de enero, desarrollada por el RD 557/2011, de 20 de abril.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo desestima la alegación de falta de motivación en la tramitación del procedimiento preferente, y con base en el art. 234 del RD 557/2011, entiende que si bien es cierto que no se motiva expresamente por qué se sigue el procedimiento preferente, ninguna merma de derechos se produce con el mismo, dado que la parte tiene el trámite correspondiente de alegaciones y el derecho a la proposición de prueba. Además, el recurrente no aportó domicilio conocido en el momento de su detención, por lo que concurría uno de los supuestos previstos legalmente para la tramitación por el procedimiento preferente En cuanto a la la alegación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, entiende la Magistrada de instancia que una cosa es la motivación de una resolución administrativa, y otra el derecho que se alega, que está garantizado por la posibilidad de recurrir la resolución administrativo y obtener, si se cumplen los requisitos, una resolución judicial sobre el fondo de la pretensión, lo que se produce en el presente procedimiento.

Sobre la falta de motivación de la resolución, la sentencia apelada manifiesta que el acuerdo recurrido está debidamente motivado, pues constan en el mismo, tal y como impone la Ley 39/2015, los hechos que se imputan -la estancia irregular en territorio nacional por carecer de documentación expedida por la autoridades españolas que autorice su presencia en España-, el precepto infringido - art. 53 letra a) de la ley 4/00- y la sanción impuesta de expulsión y prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años -art. 57-, habiendo tenido pleno conocimiento el interesado de las razones de la decisión sancionadora, como lo evidencia su impugnación en sede jurisdiccional, por lo que no puede apreciarse indefensión. Además, se le dio trámite de audiencia, habiendo formulado alegaciones, que lo fueron de tipo jurídico y alegando defectos formales en los que en esta jurisdicción insiste, siendo necesario que se detalle en qué ha consistido la supuesta indefensión denunciada, lo cual no ha verificado Sobre la falta de traslado de la propuesta de resolución, reproduce la sentencia el art. 235 del Real Decreto 557/2011, por el que se aprobaba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en relación con la tramitación del procedimiento preferente; así como el art. 82.4 de la Ley 39/2015. Y entiende que al no haber tenido en cuenta otras alegaciones, hechos y pruebas que las aportadas por el recurrente, podía prescindirse del trámite de audiencia, como se hizo, por lo que procede desestimar dicha alegación.

Para resolver si la resolución impugnada viola el principio de proporcionalidad, se refiere la sentencia a lo establecido por el TS sobre la potestad sancionadora de la Administración, que ha de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que, en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los tribunales, teniendo en cuenta que es admisible la motivación 'in alliunde', pues señala la jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. Se refiere en este contexto a la sentencia del TJUE de 23-4-2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ- País Vasco, que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley de Extranjería española es conforme con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Tras explicar el contenido de La citada Directiva, concluye que la anterior sentencia descarta la posibilidad de sustituir la sanción de expulsión por multa cuando se trata de un extranjero con estancia irregular. Aplicando todo lo anterior al presente supuesto, la resolución recurrida acuerda la expulsión del recurrente prohibiéndole la entrada en España por un período de 3 años por estancia irregular. Frente a ello, dice la Juzgadora, no se aporta ninguna documentación que acredite la concurrencia de alguno de los supuestos en los que no procede la devolución según el art. 5 de la Directiva 2008/115, ni tampoco concurren en él las excepciones que enumeran los apartados 2 a 5 del art. 6.

Establecido que la sanción a imponer es la expulsión, en relación a las alegaciones al estar el recurrente en un supuesto de no retorno ni arraigo en España, se remite a la sentencia del TSJ de Madrid de 17-04-2017, recurso 1177/2016, confirmada por el TS en sentencia de fecha 12-06-2018, recurso de casación n.º 2958/2017, cuyo contenido reproduce, así como la del TS citada Y no concurriendo ninguno de los supuestos previstos en la Directiva sobre retorno o no devolución, procede desestimar el recurso interpuesto.

Basa el apelante su recurso en los siguientes motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba por cuanto se ha hecho caso omiso de la documental aportada ya en el mismo escrito de alegaciones a la incoación del expediente de expulsión y que acreditaba una perfecta identificación y domicilio conocido del apelante. Independientemente de los datos que se consignan en el Acuerdo de Incoación lo cierto, afirma, es que en el escrito de alegaciones presentado dentro de las 48 horas siguientes, el apelante aportó copia de su pasaporte, de su carta de identidad marroquí y de su certificado de empadronamiento, con el que se acreditaba que reside en la CALLE000 de Callosa de Segura. Por tanto, no estaba en absoluto justificada la tramitación por el procedimiento urgente, que por otra parte no se motivó.

Considera respetuosamente que el hecho de que la parte tenga trámite de alegaciones o proposición de prueba (que tampoco se practicó) no exime a la Administración de motivar las razones por las que se utiliza la referida tramitación, que es más restrictiva 2.- Se fundamenta el no establecimiento de la sanción de multa, en lugar de la expulsión, en la Directiva 2008/115/CE si bien en el presente caso no se ha dado plazo alguno para la salida voluntaria, habiéndose establecido directamente la prohibición de entrada, lo que infringe el art. 7 de la citada Directiva.

El citado Fundamento Jurídico Segundo, al referirse al principio de proporcionalidad invoca la sentencia del TJUE de 23-4-2015 que se pronunció sobre si la Ley de Extranjería española es conforme con la Directiva 2008/115/CE; reproduce el art. 7 de tal Directiva. Y concluye que todas las circunstancias de lo mismo no se han respetado en el presente caso, por cuanto no se ha dado plazo alguno para la salida voluntaria, acordándose directamente la expulsión.

3.- La falta de motivación de la resolución recurrida sitúa al interesado en indefensión por desconocer los motivos por los que, de la mera estancia irregular, se resuelve la expulsión, sin atender al arraigo acreditado, sin dar plazo para la salida voluntaria y estableciendo una prohibición de entrada de tres años que tampoco aparece motivada en forma alguna.

Niega la afirmación de la sentencia recurrida según el cual el acuerdo está debidamente motivado, pues efectivamente ha impugnado la resolución en sede jurisdiccional, alegando entre otras infracciones la falta de motivación por desconocer las razones por las cuales: 1º.- No se ha atendido al arraigo acreditado a efectos de entender aplicable el art. 5 de la Directiva 2008/115/ CEE que establece que al aplicar dicha Directiva los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate y respetarán el principio de no devolución.

2º.- En el caso de que, pese a lo anterior, se considere que la resolución a adoptar es la decisión de retorno, se desconoce el motivo no se ha dado plazo para la salida voluntaria.

3º.- Al hilo de lo anterior, tampoco comprende las razones por las que, no sólo no se ha establecido plazo para la salida voluntaria, sino que directamente se ha acordado la expulsión con la prohibición de entrada de tres años y no de dos, o de uno, por ejemplo.

Todo lo cual, dice, le sitúa en clara indefensión por no poder argumentar en contra de algo cuyas razones desconoce.

Por todo lo anterior considera que procede la revocación de la sentencia recurrida, y la consiguiente anulación de la resolución de expulsión y de la prohibición de entrada por tres años.

La parte apelada se opone al recurso de apelación en los siguientes motivos: 1.- Respecto al motivo de apelación referido a la circunstancia procesal de haberse valorado erróneamente la prueba por parte del juzgador de instancia frente a lo aportado por el Sr. Sebastián , manifiesta el Abogado del Estado que hay que tener presente que la tarea que realiza el Tribunal de segunda instancia, queda limitada al conocimiento de lo sometido a examen y de una valoración de los motivos de apelación previstos en el mismo, sin que ello suponga en ningún caso un examen completo por segunda vez de todo lo actuado en la instancia, no significando en ningún caso, que el juzgador de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia.

De lo anterior cabe deducir, que el recurso de apelación permite al Tribunal ad quem, la valoración de la prueba practicada en el proceso de instancia, pero sólo a partir del cumplimiento por la parte apelante de la carga de mostrar la infracción del derecho de la prueba que pudiera haberse padecido por el órgano jurisdiccional de instancia al determinar el resultado probatorio.

Si a lo anterior le añadimos el hecho de haberse evacuado la fase probatoria, con la preceptiva inmediación frente al juzgador de instancia, de lo anterior se desprende, tal y como así lo afirma la jurisprudencia reiterada, que el órgano a quo ha resuelto con mayor capacidad de juicio, en vista de la proximidad respecto a la misma.

Con buen criterio y según el principio de libre valoración de la prueba por parte del juzgador a quo, el competente resuelve que no queda acreditado con respecto al Sr. Sebastián solución diferente a la prevista en el fallo de la sentencia, ya que el recurrente no justifica en ningún momento lo pretendido a su favor, y por lo tanto la valoración con respecto a la falta de arraigo de la parte recurrente queda argumentada en primera instancia.

2.- En cuanto al motivo de apelación referido la supuesta infracción del principio de proporcionalidad con respecto a la sanción de expulsión, se remite a los argumentos de la sentencia apelada. Entiende que la solución adoptada por el Juzgador de instancia, es ajustada a la doctrina establecida por esta Sala de forma reiterada, debiendo además recordarse que, tras la STJUE de 23 de abril de 2015, no existe la posibilidad de acordar otra resolución que no sea la expulsión en los supuestos de estancia irregular, de modo que a la luz del principio de primacía del Derecho comunitario y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna, la sentencia es conforme a Derecho, debiendo desestimarse el recurso de apelación.

3.- Teniendo presente el objetivo de la Directiva 2008/15, establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, para los nacionales de un tercer país que se encuentren en situación irregular en su territorio, según establece el art 6 de dicha Directiva, es obligación de los Estados miembros dictar una decisión de retorno respecto de los ciudadanos extranjeros que se encuentren en dicha situación.

El criterio jurisprudencial reciente para asuntos idénticos a los tratados en el presente recurso queda establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia del Recurso de Casación 2958/2017 de fecha 12 de junio de 2018, que señala que la sanción aplicable en supuestos del art. 53.1.a) es la expulsión del extranjero. Y cualquier otra consecuencia que no sea la expulsión para ciudadanos de terceros países en situación irregular, supondría poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por la Directiva 2008/115, y demorar el retorno menoscabaría el efecto útil de la citada normativa comunitaria.

En definitiva, a la vista de la jurisprudencia expresada anteriormente, no resulta desproporcionada la sanción de expulsión con respecto a la situación de irregularidad en el territorio por la parte recurrente, siendo acertado el fallo de la sentencia recurrida, cuando la misma, acuerda decretar la expulsión del Sr. Sebastián .

4.- Respecto al motivo de apelación referido a la supuesta falta de motivación tanto de la resolución administrativa como de la propia sentencia, se remite al criterio jurisprudencial que prevé la motivación 'in alliunde', ya que de no ser reconocida esta posibilidad resultaría excesivo el formalismo de la resolución recurrida.

De este modo y en contra de lo expresado por la parte apelante, tanto la resolución recurrida, como la sentencia cumplen con el requisito de la motivación legalmente previsto, ya que se identifica la conducta que se imputa al recurrente, se valoran las alegaciones formuladas y se recoge el precepto infringido, por lo que el recurrente tenía pleno conocimiento de los motivos que llevaron a la Administración a dictar la resolución y posteriormente al órgano judicial de instancia a fallar en contra de los intereses de la recurrente.

Por todo lo anterior, concluye que la sentencia de instancia se encuentra debidamente justificada y motivada, ya que se dictó siguiendo las consideraciones anteriormente expuestas y valorando los documentos referidos, y no se han alegado razones o causas que desvirtúan la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

La sentencia apelada no hace sino aplicar el criterio que viene manteniendo esta Sala tras la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE de aplicación directa en nuestro país desde que fue dictada.

Reproducimos todos los argumentos contenidos en la sentencia de instancia que no son más que reiteración de los que viene manteniendo esta Sala; y la sentencia da respuesta a las alegaciones o motivos de impugnación que realiza la parte recurrente en su demanda.

Sobre la tramitación del procedimiento sancionador preferente, la sentencia apelada señala (F.D. 2º) los siguiente: 'si bien es cierto que no se motiva expresamente el por qué se sigue el procedimiento preferente, hay que tener en cuenta que ninguna merma de derechos se produce con el mismo, dado que la parte tiene el trámite correspondiente de alegaciones y el derecho a la proposición de prueba. Además, el recurrente no aportó domicilio conocido en el momento de su detención, por lo que concurría el supuesto previsto legalmente para la tramitación por el procedimiento preferente'. La sentencia contiene una extensa motivación y analiza con profusión la cuestión controvertida aplicando la normativa y la jurisprudencia vigente. El criterio de la Sala es coincidente con las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora a quo.

En primer lugar, son datos relevantes que resultan del expediente administrativo los siguientes: - El Sr. Sebastián , de nacionalidad marroquí, a la fecha de inicio del expediente sancionador (06/01/2018) se encontraba en situación irregular en España y carecía de documentación y sin domicilio conocido cuando fue detenido por los agentes de Policía Nacional.

-En el Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador se hacía constar que 'carece de domicilio habitual. No presenta pasaporte'.

- Se dictó el Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador preferente; -Una vez iniciado el procedimiento sancionador el interesado presentó alegaciones aportando: a) fotocopia de su pasaporte.

b) Tarjeta de identidad marroquí y c) certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Callosa de Segura (Alicante).

Así, valorando la prueba obrante en autos colegimos que la resolución administrativa acordando el inicio del procedimiento preferente era conforme a Derecho pues, cuando se dictó, concurrían los supuestos del art. 63.1 de la LOEX dado que se encontraba en España en situación irregular y carecía de documentación que acreditara su identidad; siendo este un dato que, unido a la situación de irregularidad, permite apreciar riesgo de incomparecencia y riesgo de que el extranjero pudiera dificultar o evitar la eficacia de la previsible medida de expulsión. Asimismo, el procedimiento incoado se tramitó con respeto a las garantías y derechos del interesado, en tanto en cuanto se concedió un trámite de audiencia y de aportación de pruebas; en el procedimiento dispuso de mecanismos para impugnar la resolución administrativa (tanto en vía administrativa como judicial). Diremos asimismo que el acto administrativo de incoación del expediente expresa los motivos por los que procede la tramitación preferente y que, a tenor de la jurisprudencia, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento, concurriendo los supuestos del art. 63.1- carece de virtualidad invalidante.

En cuanto a la falta de proporcionalidad de la medida; debe ponerse de relieve que el apelante cometió la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la LOEX y, ante ello, procedía imponer la sanción de expulsión, y no la de multa. Conforme a la reciente jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (STS núm. 980/2018, Rec. Casación 2958/2017) lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de residencia irregular salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno. Y, como bien argumenta la Juzgadora de Instancia, el extranjero no se encontraba en ninguno de los supuestos de excepción previstos en el art. 5 o 6 de la Directiva de Retorno. La sentencia del TJUE obliga y vincula al Estado Español; y no cabe imponer una sanción de multa, pues, en conclusión, dicha sentencia señala que la legislación española y la jurisprudencia que la interpreta se opone a los arts.

4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115, en cuanto permiten sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión.

De esta forma declara que: 'la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Frente a lo que mantiene el recurrente, a quien se encuentra en situación de irregularidad no cabe ya imponerle una multa, en sustitución de la expulsión, superándose, de este modo, aquel criterio que venía sosteniendo nuestro Tribunal Supremo y esta misma Sala, y solo cabría examinar, tal y como se hace en la sentencia apelada, si concurría alguna de las excepciones que se contemplan en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la citada Directiva 2008/115/CE.

Y en este recurso no se ha justificado ni se ha invocado que concurriera en el recurrente alguno de los supuestos de no devolución a que se refiere el art. 5.



TERCERO. - En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia apelada; con expresa imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 de la LJCA, pero la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto ( la imposición de las cotas podrá ser a la totalidad, a una parte de estas o a una cifra máxima), y atendidas las circunstancias del caso, entre otros extremos la actuación profesional desarrollada, señala en quinientos euros (500 €) la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos; todo ello siguiendo el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo (entre otras en sentencias de la Sala 3ª de 16-4-2007, 12-2-2007, 18-1-2007 y 10-1-2007, que limitan los honorarios del letrado y las costas, según los casos entre 1000, 3000, 4000 o 6000 €, según los casos).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Sebastián , contra la sentencia n.º 82/19, de 26 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 3 de Murcia, dictada en el procedimiento abreviado n.º 255/2018, que se confirma íntegramente; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante si bien limitadas a un máximo de 500 €, por todos los conceptos.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.