Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 470/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 325/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 325/2016
Partes: Sabino
C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA
S E N T E N C I A Nº 470
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a uno de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 325/2016, interpuesto
por Sabino , representado por la Procuradora de los Tribunales EVA MORCILLO VILLANUEVA y asistido
de Letrado, contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA, representada y defendida por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Tarragona dictó en el Procedimiento abreviado nº 227/2014, la Sentencia nº 321/2015, de fecha 3 de diciembre de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y DESESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo. Se imponen las costas al actor, con el límite de 100 euros, IVA incluido.

Obrando en la causa un pasaporte original, se procederá a su separación y, dejando testimonio en los autos, se remitirá al Consulado General de Bolivia en España, al hallarse caducado, y a fin de que se le otorgue el destino que corresponda según su propia legislación.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Sabino y apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Sabino , de nacionalidad boliviana, interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015, del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 1 de Tarragona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona de fecha 14 de marzo de 2014, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- D. Sabino , interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia alegando en primer lugar que se ha vulnerado el artículo 24CE provocándole una situación de indefensión al tramitarse el expediente sancionador como preferente pues afirma que acreditó tener un domicilio fijo y estable y capacidad económica con un precontrato (sic). Afirma que convive en España con su pareja y su hijo menor de 6 años y que por ello se encuentra plenamente arraigado. Que asimismo se le provocó indefensión al no practicarse determinadas pruebas que propuso en vía administrativa y que concreta en: certificado de antecedentes penales, que se oficiara a la Subdelegación del Gobierno para que informara sobre el estado de tramitación del recurso de reposición interpuesto contra una resolución que denegaba una autorización de residencia, y que se oficiara a la oficina del padrón municipal de Torredembarra para acreditar su residencia. Finalmente afirma que se vulnera el principio de proporcionalidad al imponer una sanción de expulsión con prohibición de entrada por 5 años.

La Abogacía del Estado, considera conforme a derecho la Sentencia apelada, y procedente la sanción de expulsión impuesta.



TERCERO.- En primer lugar, y en cuanto a la motivación de la sanción impuesta, consideramos que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008 .

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: 'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774 ) y 9 de Junio de 1986 ). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992 , 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde' , es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación in aliunde de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta y la tramitación del expediente sancionador por el procedimiento preferente.

Comenzando por esto último, significar que la utilización del procedimiento preferente de expulsión previsto en los artículos 63 LOE y 234 y ss del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , resultaba claramente procedente. Debemos recordar que ambos preceptos prevén el empleo de dicho procedimiento cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 'a) Riesgo de incomparecencia b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos casos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.' En el caso que nos ocupa el apelante ha demostrado su desprecio por el cumplimiento del ordenamiento jurídico administrativo, pues constan en el expediente dos solicitudes de autorizaciones de residencia temporal denegadas en los años 2011 y 2013, con incumplimiento en ambos casos del deber de abandonar el territorio nacional en el plazo máximo de 15 días que comporta la denegación producida según establece en la actualidad el artículo 24 del RD 557/2011, de 20 de abril , y que se evidencia por su estancia irregular en España.

Por otra parte, a su detención policial por amenazas de 25-3-2012, se suman sus antecedentes penales, negados de forma insistente en su recurso de apelación, pero obrantes en el expediente administrativo remitido que consiste en una condena por el Juzgado Penal 5 de Tarragona (ejecutoria 123/2012), a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 2 años y 6 meses de prohibición de tenencia y porte de armas, y 1 año de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, todo ello como autor de un delito de violencia doméstica o de género, lesiones y maltrato familiar.

Por otra parte, y en cuanto a su solvencia económica es nula, pues además de que nada acredita un precontrato, el apelante parece olvidar que no puede trabajar sin autorización administrativa para ello, por ser constitutivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.1.b) LOE , de una infracción grave en materia de extranjería.

Todo lo anterior justifica sobradamente la elección por el procedimiento preferente.

En cuanto a la infracción cometida, es más que evidente, pues el apelante, fue requerido de identificación el 4-2-2014, por funcionarios del CNP cuando se encontraba en la localidad de Torredembarra, comprobando los agentes actuantes que carecía de cualquier título que amparase su permanencia en España.

En cuanto a las pruebas que afirma no practicadas y de las que denuncia indefensión, destacar por una parte que los antecedentes penales, no cancelados obran en el expediente administrativo, y que todas las pruebas documentales a que alude son documentos que bien no tienen trascendencia para la resolución del pleito, bien podían ser aportados fácilmente al expediente por el propio interesado. Encontramos en el primer caso el estado de tramitación de un recurso de reposición contra una denegación de una autorización de residencia, olvidando por una parte que es la propia Subdelegación del Gobierno la que resuelve el expediente sancionador, y de otra que no habiendo suspendido la Administración la ejecutividad del acto administrativo recurrido en reposición, los efectos de la interposición de recurso no impiden su ejecución. Y en el segundo su volante de empadronamiento.



CUARTO.- Constatado lo anterior, y en cuanto al fondo de la cuestión controvertida, procede traer a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, que obviamente no ha podido ser tenida en cuenta por las Sentencias del Tribunal Supremo que cita el recurrente al ser muy posterior a aquellas, cuando al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, recuerda que: 'el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

La Sentencia parcialmente transcrita deja bien claro que la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, sin que procedan otro tipo de consideraciones al respecto. Por otra parte, debe recordar el apelante que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4-2015 , que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario, interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

En tales condiciones, es evidente que no puede considerase que el apelante tenga en España el arraigo necesario para encontrar acomodo en uno de los supuestos que pudieran aconsejar la no devolución de conformidad con el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , pues cualquier vinculación familiar tendente a enervar su expulsión, queda contrarrestada por su actividad delictiva desarrollada en el entorno familiar y siendo víctima de la misma precisamente sus propios familiares.

Por todo ello, se impone la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni el arraigo alegado permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Sabino contra la Sentencia de 3 de diciembre de 2015 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona .

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.- euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.