Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 470/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 411/2013 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 411/13
SENTENCIA N.º 470
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 9 de junio del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 411/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Constancia
Aliño Diez Teran, en nombre y representación de Ayuntamiento de Altea, asistido por el letrado D. Angel Pérez
Iniesta, contra la Sentencia nº 557/13, de 21 de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo
nº 332/12, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre licencia de
actividad. Ha comparecido como apelado Dª Tarsila , representado por el procurador D. Alberto Mallea Catalá
y defendido por el letrado D. Jorge Martinez Navas

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 7, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, estima el recurso contencioso administrativo planteado contra un decreto del Ayuntamiento de Altea de 28 de enero de 2011 por la que se otorga a 'Sabor Altea SL' licencia ambiental para la instalación de la actividad de restaurante de un tenedor, sin ambiente musical, para 106 comensales, en la Avenida del Puerto, nº 22, local nº 6 La sentencia de instancia pone de manifiesto que: 'De la documental obrante en el expediente administrativo y de la prueba testifical de la asesoría jurídica y ratificación del informe pericial aportado por la parte actora se deriva que el restaurante abrió la salida de humos en su cocina industrial al través de un hueco con una rejilla, en la misma fachada del edificio, a unos pocos metros de las habitaciones del NUM000 .re piso, entre las que se hallaba la de la propia recurrente, cuyo domicilio se encontraba en el mismo edificio. La recurrente hubo de trasladarse de domicilio ante la imposibilidad de soportar los intensos olores y calores producidos por un restaurante de cocina holandesa, a cuyo plato principal es el denominado el 'boerenkool' a, elaborado a base de coles cocidas. La mencionada rejilla de extracción de humos puede apreciarse en el documento 175 del expediente administrativo. La distancia entre la rejilla de la salida de humos y las habitaciones del NUM000 .er piso puede apreciarse los folios 37 y 38 del expediente administrativo, fotografías o uno y dos y también el documento 000 aportados con la demanda. La distancia es mínima. Los intensos olores y el calor desprendida través de la rejilla de la fachada del edificio, dieron lugar a múltiples quejas de los vecinos, tal como se afirmó por asesoría jurídica compareciente la vista de juicio y costará el expediente administrativo. Para la concesión de licencias, la empresa sabor altea s.l. Aportó un proyecto para la apertura, auditoría sobre extracción de humos y ruidos así como documentación complementaria para subsanar las deficiencias advertidas en los primeros informes. Estos documentos cabe destacar el informe de resultados de comprobación acústica aportado por el propio restaurante sabor altea sl que es el documento número 59 del expediente administrativo página siete medidas correctoras. La única medida correctora acreditada fuera la aportación de un contrato privado de mantenimiento sobre el filtro de la campana extractora, firmado entre la empresa denominada filtros Elche y el restaurante sabor altea, que obra al expediente en la página 111 del expediente administrativo ' Seguidamente la sentencia hace una valoración ponderada de los diversos informes que obra en autos y se inclina por el informe pericial emitido por el Sr. Maximiliano que destaca de forma muy clara los tres incumplimientos de la normativa en vigor: ' 1º En cumplimiento del código técnico de la edificación CTE HS tres, en su apartado tres punto 2.1.4 punto no se cumple las distancias mínimas a lindes de parcela y habitaciones (3 metros y 10 metros respectivamente).

2ºincumplimiento del reglamento de instalaciones térmicas se edificios real decreto un 1027 barra 2007, en cuanto a la calidad mínima de aire de ventilación que debe llegar a los vecinos a través de las ventanas.

3º.- Incumplimiento del apartado cuatro punto 2.2 del código técnico de la edificación sobre el cálculo de la sección de los conductos extracción para evita ruidos' A continuación la sentencia pone de manifiesto la insuficiencia del filtro para solventar la situación.

Dedicando seguidamente el fundamento siguiente a la cita textual de una sentencia de esta sala de doce de septiembre de 2008 . Termina así, estimando el recurso y anulando la licencia concedida

SEGUNDO.- Antes de cualquier determinación, hemos de hacer constar que la administración municipal apelante ha violado las normas de la buena fe procesal, pues en su escrito de recurso, adiciona ademas de nuevos informes periciales, inexplicablemente, documentos privados de la sociedad titular de la licencia, que no ha comparecido y facturas procedentes de un tercero.

Aparte del juicio ético que nos merezca tal comportamiento, lo cierto es que ninguno de estos elementos, puede ser considerado procesalmente y desde luego, no va ha tener eficacia alguna en la resolución de este pleito.



TERCERO. - Uno de las cuestiones que plantea el recurso, indudablemente la básica, consiste en determinar si la salida de humos de una cocina de un restaurante de 106 comensales puede situarse en la fachada del edificio a pocos metros de las ventanas de la viviendas.

Esta es una cuestión, a parte de estética y urbanística, ciertamente de carácter técnico, sometida a las prescripciones del Código Técnico de la edificación aprobado RD 314/2006, de 17 de marzo, que como dice su artº 1 º: ' es el marco normativo por el que se regulan las exigencias básicas de calidad que deben cumplir los edificios, incluidas sus instalaciones, para satisfacer los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad, en desarrollo de lo previsto en la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en adelante LOE ' Por su parte el artº 2º en su párrafo 3º establece que: 'e l CTE se aplicará a las obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que se realicen en edificios existentes ' El artº 9 menciona lo que considera la norma como exigencias básicas al decir que: 1. Los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad que la LOE establece en el apartado 1 b ) y c) del artículo 3 como objetivos de calidad de la edificación, se desarrollan en el presente CTE, de conformidad con lo dispuesto en dicha Ley, mediante las exigencias básicas correspondientes a cada uno de ellos.

2. En los artículos siguientes se relacionan dichas exigencias básicas como prestaciones de carácter cualitativo que los edificios deben cumplir para alcanzar la calidad que la sociedad demanda. Su especificación y, en su caso, cuantificación establecidas en los Documentos Básicos que se incluyen en la Parte II de este CTE, determinan la forma y condiciones en las que deben cumplirse las exigencias, mediante la fijación de niveles objetivos o valores límite de la prestación u otros parámetros. Dichos niveles o valores límite serán de obligado cumplimiento cuando así lo establezcan expresamente los Documentos Básicos correspondientes.

Además, los DB incluyen procedimientos, no excluyentes, cuya aplicación implica el cumplimiento de las exigencias básicas con arreglo al estado actual de los conocimientos.

El Artículo 13, regula las exigencias básicas de salubridad (HS) «Higiene, salud y protección del medio ambiente». Y su finalidad, consiste en reducir a límites aceptables el riesgo de que los usuarios, dentro de los edificios y en condiciones normales de utilización, padezcan molestias o enfermedades, así como el riesgo de que los edificios se deterioren y de que deterioren el medio ambiente en su entorno inmediato, como consecuencia de las características de su proyecto, construcción, uso y mantenimiento.

13.3 Exigencia básica HS 3: Calidad del aire interior, se articula del siguiente modo: Para limitar el riesgo de contaminación del aire interior de los edificios y del entorno exterior en fachadas y patios, la evacuación de productos de combustión de las instalaciones térmicas se producirá con carácter general por la cubierta del edificio, con independencia del tipo de combustible y del aparato que se utilice, y de acuerdo con la reglamentación específica sobre instalaciones térmicas.

La definición de las exigencias básicas tiene lugar a través del documento básico, que como pone de manifiesto: 't iene por objeto establecer reglas y procedimientos que permiten cumplir las exigencias básicas de salubridad', de manera que: ' La correcta aplicación de cada sección supone el cumplimiento de la exigencia básica correspondiente. La correcta aplicación del conjunto del DB supone que se satisface el requisito básico 'Higiene, salud y protección del medio ambiente '. A sensu contrario, la incorrecta aplicación de cada sección supone necesariamente que la construcción no satisface los requisitos básicos referidos a la higiene, salud y protección medioambiental El punto 3.2.1 punto cuatro del documento básico de salubridad denominado HS/2006 y 17 de marzo, referido a la calidad del aire, ha tenido dos redacciones a lo largo del tiempo: a).-La redacción original, vigente hasta el 24 de abril de 2009 , era del siguiente en definitiva tenor: ' Las bocas de expulsión deben situarse separadas horizontalmente tres metros como mínimo, de cualquier elemento de entrada de aire de ventilación (boca de toma, apertura de admisión, puerta exterior y ventana), del linde de la parcela y de cualquier otro punto donde puede haber personas de forma habitual que se encuentren a menos de diez metros de distancia de la boca '.

En este momento, era posible adoptar dos soluciones: bien situar la extracción en la cubierta; bien situarla en cualquier otro punto del edificio, siempre que cumpliese la exigencia de la distancia de tres metros en el sentido que exponía la norma.

Por eso, en este momento normativo, eran perfectamente viables ambas soluciones y podía hablarse de soluciones alternativas, en el sentido que define el artículo 5 del RD que estamos considerando.

B).- Orden VIV/984/2009, de 15 de abril , por la que se modifican determinados documentos básicos del Código Técnico de la Edificación aprobados por el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, y el Real Decreto 1371/2007, de 19 de octubre, hace una modificación del apartado anterior, en el siguiente sentido: En el apartado 3.2.1, el punto 4 queda redactado de la siguiente forma: «Las bocas de expulsión deben situarse en la cubierta del edificio separadas 3 m como mínimo, de cualquier elemento de entrada de ventilación (boca de toma, abertura de admisión, puerta exterior y ventana) y de los espacios donde pueda haber personas de forma habitual, tales como terrazas, galerías, miradores, balcones, etc.» Con la modificación, las bocas de expulsión deben situarse a partir de la fecha de entrada en vigor de la Orden Ministerial del Ministerio de la Vivienda 984/2009, de 15 de abril de 2009, en la cubierta de los edificios, de manera inexcusable, no cabe otra solución alternativa, dado el carácter imperativo de la norma.

Es obvio que los elementos de extracción del restaurante, no están en la cubierta del edificio; luego se han hecho una aplicación incorrecta del Código Técnico de la Edificación; y la modificación que se ha materializado, para viabilizar la licencia ambiental, no satisface los requisitos básicos referidos a la higiene, salud y protección medioambiental, que deben ser exigidos.



CUARTO.- Todo ello determina la desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma máxima de 1,000 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 411/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Constancia Aliño Diez Teran, en nombre y representación de Ayuntamiento de Altea, asistido por el letrado D. Angel Pérez Iniesta, contra la Sentencia nº 557/13, de 21 de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 332/12, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre licencia de actividad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a). Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016) Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.