Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 470/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 120/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00470/2017
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 120/2017
Apelante: Doña Manuela
Apelada: Concello de A Pobra de Trives (Ourense)
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
En la ciudad de A Coruña, a 4 de octubre de 2017 .
En el recurso de apelación 120/2017 de esta Sala, interpuesto por Doña Manuela , representada por la
procuradora Doña Raquel Iglesias Regueira y asistida del letrado Don Javier Calvo Salve, contra sentencia de
fecha 10 de enero de 2017 dictada en el procedimiento abreviado 201/2016 por el Juzgado de lo contencioso
administrativo número 1 de los de Ourense , sobre Decreto Alcaldía 4 de mayo de 2016. Es parte apelada
el Concello de A Pobra de Trives (Ourense), representado por el procurador Don Luis Sánchez González y
asistido del letrado Don Ignacio Suárez Rodríguez.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1º.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Manuela contra el Decreto de 4 de mayo de 2016 del Alcalde-Presidente del Concello de Pobra Trives (Ourense) en el que se dispuso la ejecución inmediata de la sanción que le impuso el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de suspensión de funciones por un año y seis meses. 2º.- Sin imposición de costas '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se contradigan con lo que se pasa a exponer
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación y antecedentes de interés para resolver la cuestión sometida a debate en esta alzada: Doña Manuela recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Ourense recaída en los autos de procedimiento abreviado número 201/16, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra el Decreto de 4 de mayo de 2016 del Alcalde-Presidente del Concello de Pobra de Trives que dispuso la ejecución inmediata de la sanción impuesta por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de suspensión de funciones por un año y seis meses.

Los antecedentes de interés para resolver las cuestiones que se someten a debate en esta alzada podemos resumirlos por el siguiente orden cronológico: Por resolución de 12 de enero de 2016 el Secretario de Estado de Administraciones Públicas, resolvió el expediente disciplinario NUM000 , imponiendo a Doña Manuela funcionaria de la Administración local con habilitación de carácter nacional, en funciones de Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de Pobra de Trives, la sanción de suspensión de funciones por el periodo de 1 año y 6 meses, correspondiendo 9 meses por la comisión de una falta muy grave de desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, tipificada en el artículo 95.2 i) del EBEP ; y otros 9 meses por una falta muy grave de notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas, tipificada en el artículo 95.2 g) del EBEP .

En el pie de recurso se indicaba que dicha resolución ponía fin a la vía administrativa y contra ella podía interponerse potestativamente recurso de reposición en el plazo de un mes o directamente recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses.

El día 10 de febrero de 2016 el Alcalde del Concello de Pobra de Trives dirigió un escrito a la Secretaría de Estado de Administraciones públicas en el que solicitaba aclaración sobre la ejecución de la sanción para 'saber en qué momento la sanción impuesta es ejecutiva y Doña Manuela debe empezar a cumplir la suspensión de funciones; y en tal caso si es el Ayuntamiento el que tiene que ejecutar dicha suspensión notificándola a Doña Manuela (teniendo en cuenta que ésta ya se ha negado anteriormente a cumplir una suspensión impuesta), en cuyo caso deberán comunicarnos cuál es esa fecha; y en caso contrario, si debe ser ésta quien lo cumpla voluntariamente y lo notifique al Ayuntamiento. Necesitamos saber igualmente si como consecuencia de la sanción impuesta, Doña Manuela pierde su puesto de trabajo de Secretaria interventora del Ayuntamiento de Pobra de Trives y en tal caso si podría concursar al mismo una vez cumplida su suspensión; y teniendo en cuenta que el puesto de trabajo de Secretaria interventora del Ayuntamiento de A Pobra de Trives está agrupado con el de San Xoán de Río, es necesario saber si la suspensión decretada afecta a ambos puestos, y en el caso de que afecte al de San Xoán de Río, si implica también la pérdida de dicho puesto'.

A medio de escrito con registro de entrada en la Subdelegación de gobierno de Ourense el 16 de febrero de 2016, la interesada presentó recurso de reposición con solicitud de medida cautelar de suspensión de ejecución del acto recurrido; recurso que fue desestimado por la Secretaría General técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas en resolución de 18 de abril de 2016, en cuya parte dispositiva se dice que dicho acto pone fin a la vía administrativa y contra él podía interponerse recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses.

Nueve días después, el 27 de abril, el Alcalde del Concello de Pobra de Trives recibió el escrito del Director General de la Función Pública de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas respondiendo a las cuestiones planteadas por aquel, contestando, en lo que aquí interesa, que la ejecución de la sanción no procedía hasta que fuese firme en vía administrativa y el sancionado haya tenido ocasión de acudir a un órgano judicial y solicitar la suspensión. Y con cita de la STS 429/2013, de 22 de julio ((lo cual constituye un error porque es la sentencia 4291/2013, de 22 de julio de 2013 Recurso: 867/2011 ), añadía que 'no procede pronunciarse sobre la suspensión de la aplicación del acto impugnado, ya que la interesada ha interpuesto recurso en la vía administrativa contra la Orden de 12 de enero de 2016 (...), que ha sido resuelto por este Ministerio con fecha 18 de abril de 2016 en sentido desestimatorio, si bien dado que dicha resolución desestimatoria puede ser objeto de impugnación por Doña Manuela en vía judicial, y que puede solicitar la suspensión de la sanción en esta vía, en este último caso, deberá ser el órgano judicial correspondiente el que se pronuncie sobre la misma'.

El día 4 de mayo de 2016 el Alcalde-Presidente del Concello de Pobra de Trives dictó el Decreto objeto de impugnación en este procedimiento. En él dispuso la ejecución inmediata de la sanción impuesta a la Sra.

Manuela .

Este acuerdo fue recurrido por la interesada por dos vías: por la vía del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, tramitándose en el juzgado contencioso- administrativo número 1 de Ourense el procedimiento número 1401/2016. Y por la vía del procedimiento abreviado en el que se dictó la sentencia objeto de la presente apelación.

En el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales recayó sentencia desestimatoria el día 30 de junio de 2016 . La razón principal en la que se basó la desestimaciòn del recurso lo fue porque la controversia del litigio (mantenimiento o no de la suspensión de la ejecutividad de la resolución sancionadora durante el plazo de dos meses del que dispone el interesado para acudir a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa), precisaba únicamente de la interpretación de normas derecho administrativo desvinculadas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE , sin que se pudiese hacer por el cauce especial de protección de los derechos fundamentales.

Paralelamente se tramitó ante el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo número 8 el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Manuela el día 22 de junio de 2016 contra la resolución de la Secretaría General técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas de 18 de abril de 2016; recurso en el que se solicitó la suspensión de la ejecutividad del acuerdo recurrido. Esta solicitud fue desestimada por Auto de 19 de octubre de 2016, revocado por la Audiencia Nacional en sentencia de 16 de marzo de 2017, la cual fue recurrida en casación por el Concello de Pobra de Trives, pendiente de resolver por el Tribunal Supremo.

Pues bien, como ya se ha adelantado, el objeto del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ourense que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra el Decreto de 4 de mayo de 2016, esto es, contra la resolución del Alcalde-Presidente del Concello de Pobra de Trives que dispuso la ejecución inmediata de la sanción impuesta por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de suspensión de funciones por un año y seis meses.

La sentencia de instancia rechaza todos los argumentos impugnatorios esgrimidos por la recurrente frente al citado Decreto; argumentos en los que insiste en esta alzada, y a través de los cuales plantea las cuestiones que se pasan a relacionar por el orden sistemático en el que han de ser tratadas: -Competencia para acordar la ejecución de la resolución sancionadora.

-Causa de abstención en la que la Sra. Manuela dice que estaba incurso el Alcalde a la hora de dictar el Decreto recurrido.

-La suspensión de la sanción por ministerio de la Ley, artículo 111.4 de la LRJAP .

En el recurso de apelación la Sra. Manuela dedica un primer apartado de los motivos de su recurso, a mostrar su disconformidad con la afirmación que se hace en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia sobre la relevancia práctica que este procedimiento pueda tener para sus intereses. Pero lo cierto es que el juez a quo entró a conocer de las cuestiones que afectan al fondo de la impugnación presentada sin apreciar falta de interés legítimo en la actora, lo cual excluye la necesidad de un pronunciamiento al respecto.



SEGUNDO .- Sobre la admisión del recurso de apelación: La primera alegación que hace el Concello de Pobra de Trives en su escrito de oposición al recurso, es que el recurso de apelación debería de inadmitirse al no cumplir lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LJCA , pues no recoge una debida crítica de la sentencia de instancia, limitándose básicamente a repetir los argumentos ya contenidos en la demanda, lo que trata de demostrar mediante la comparativa del recurso de apelación y de la demanda.

Sobre ello cabe decir que si bien la apelación se basa en buena parte de los hechos y fundamentos de derecho ya expuestos en la demanda, no por ello incurre en un defecto que determine su inadmisión o desestimaciòn ab initium , como pretende el Concello. Y es que en realidad la apelante a través de su recurso está atacando los razonamientos del juzgador a quo aunque para ello tenga que acudir a la argumentación que ha venido sosteniendo en la instancia y que contradiga dichos razonamientos.

No desconocemos la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 17 de marzo de 1999 , según la cual: ' los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso '.

Tal doctrina jurisprudencial, seguida en sentencias anteriores y posteriores, como las de 9 de marzo y 12 de mayo de 1997 , y 4 de febrero de 2000 , tiene su precedente en pronunciamientos más antiguos como la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 , que razona de la siguiente manera: ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal «ad quem» del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '.

Ahora bien, en el presente caso, el recurso de apelación permite a este Tribunal conocer las razones de la discrepancia de la apelante con la sentencia recurrida, lo que impide apreciar la causa de inadmisión invocada por el Concello de Pobra de Trives.



TERCERO .-Sobre la competencia para adoptar la decisión de ejecutar de la resolución sancionadora: Bajo un último apartado del recurso de apelación la Sra. Manuela alega que los nombramientos y provisiones de puestos de habilitados nacionales no los efectúan los Ayuntamientos sino el Ministerio o la Xunta de Galicia, y como quiera que el puesto desempeñado por ella fue obtenido por nombramiento acordado por el Ministerio, solo este órgano administrativo podría ejecutar su pérdida, sin que pueda hacerlo la Alcaldía.

Esta cuestión no puede ser inadmitida por la Sala, tal como interesa el Concello en su escrito de oposición al recurso, pues en contra de lo que este sostiene en defensa de su tesis, en el fundamento segundo in fine de la demanda sí se invocó la falta de competencia del Alcalde desde el momento en que la actora alega que la respuesta dada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a las aclaraciones solicitadas por aquel, da a entender implícitamente que el pronunciamiento sobre la ejecución de la sanción corresponde al Ministerio y no a los Ayuntamientos.

Aun así la falta de competencia del Alcalde ha de rechazarse, pues no es esto lo que se dice ni lo que se desprende de dicha comunicación. En ella no se responde de forma expresa a la pregunta del Alcalde de si era el Ayuntamiento el que tenía que ejecutar la sanción. De esta omisión no se puede deducir sin más un cuestionamiento o una negativa de la competencia del Alcalde para ejecutar la sanción, cuando seguidamente el propio Ministerio pasó a responder a las demás cuestiones planteadas por aquel que afectaban a la forma, tiempo y alcance de la ejecución; respuestas que carecerían de sentido de entender el Ministerio que era el órgano administrativo competente no solo para incoar y resolver el procedimiento sancionador, sino también para ejecutar la sanción impuesta.

En cuanto a la alegación que hace la apelante en su recurso de que siendo el Ministerio el competente para disponer los nombramientos y provisiones de puestos de habilitados nacionales, también en lo es para disponer su pérdida, esto es así. Precisamente por esta razón es el órgano competente para imponer las sanciones que recaigan por faltas muy graves, en cuanto estas infracciones pueden llevar aparejadas sanciones de suspensión de funciones por periodos superiores a seis meses, lo cual determina la pérdida del puesto de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 90.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Pero lo que se cuestiona en este procedimiento no es la competencia para acordar la sanción, que es del Ministerio conforme al artículo 92 bis apartado 11 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (introducido por la Ley 27/2013, 27 diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local), sino la competencia para ejecutarla. Y la apelante no indica la norma según la cual, en estos casos, en los que intervienen varias Administraciones públicas y en donde el vínculo del sancionado con una y otra es diferente, solo el Ministerio pueda acordar y disponer los actos de ejecución de la sanción.

Por todo ello este motivo de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO .- Causa de abstención en la que la Sra. Manuela dice que estaba incurso el Alcalde del Concello de Pobra de Trives a la hora de dictar el Decreto de ejecución inmediata de la sanción: Esta Sala se muestra conforme con el criterio en el que se apoya el juzgador de instancia para rechazar la concurrencia de causa de abstención del Alcalde, como autor del acto impugnado.

La falta de relevancia que el juez a quo anuda a esta cuestión respecto del estricto objeto del proceso (suspensión del acuerdo sancionador por ministerio del ley), lo es porque, en efecto, el Decreto impugnado no es el acuerdo que pone fin al procedimiento sancionador, sino el que dispone su ejecución.

El Decreto de 4 de mayo de 2016 se dictó después de que el Alcalde hubiese recibido una primera resolución, la de 12 de enero de 2016, esto es, la resolución sancionadora dictada por el Secretario de Estado de Administraciones Públicas, que ya ponía fin a la vía administrativa como se indicaba en el pie de recurso; una segunda resolución, la de 18 de abril de 2016 de la Secretaría General técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, que convertía en firme la primera, al desestimar el recurso de reposición interpuesto contra ella; y después de recibir la respuesta del Ministerio a la solicitud de aclaraciones sobre el momento, forma y alcance de la ejecución de la sanción.

Claro que lo que aquí se discute es el cuándo, y no el qué. Pero este matiz no elimina el verdadero carácter y naturaleza del acto que se recurre, que es, como se dice en la sentencia de instancia, de mera expresión de la potestad de autotutela ejecutiva de la Administrasen, dirigida a cumplir una resolución previamente dictada por otra Administración Pública. Los términos de la resolución sancionadora eran claros en cuanto al qué, y en cuanto a su alcance, por lo que para llevar a cabo su ejecución no se precisaba de un previo informe jurídico de algún otro órgano del Concello.

No se comparte la afirmación que hace la apelante de que el Decreto de 4 de mayo se adoptó en contra del criterio del Ministerio que impuso la sanción, pues en primer lugar el que se diga que 'se ha esperado a la resolución de los recursos interpuestos, para poder contestar a las mismas', no significaba ya desde esa primera expresión, que el Alcalde no pudiese dar el paso para ejecutar la sanción impuesta, sino que incluso podía entender lo contrario.

Y en cuanto al texto que le sigue la apelante pretende que se deduzca de él un criterio contrario a la ejecutividad de la sanción en el periodo transcurrido entre la notificación de la sanción (22 de abril de 2016) y la impugnación judicial con solicitud de suspensión. Pero la falta de claridad de la respuesta ofrecida por el Ministerio impide llegar a dicha conclusión.

Con una respuesta tan confusa, a comprobar con su lectura, mal podía entender el Alcalde que el criterio del Ministerio era sin lugar a dudas (como alega la apelante), la no ejecutividad de la sanción durante aquel periodo. Esto nos lleva a descartar la afirmación que hace la apelante según la cual a pesar del criterio del Ministerio, órgano que impuso la sanción y conocía los recursos administrativos, 'el Alcalde movido por su animadversión reconocida contra la funcionaria, tomó una decisión propia y personal (...)'.

El procedimiento disciplinario se inició y tramitó por conductas que atribuían a la Secretaria el incumplimiento de las funciones esenciales inherentes a su puesto de trabajo y que se han calificado como de obstructiva o entorpecedora de la labor del Ayuntamiento (emisión en cascada de informes en su actuación de control y fiscalización de la gestión económico-financiera del Ayuntamiento como interventora, que han supuesto un entorpecimiento consciente y reiterado de la actuación de la Alcaldía), como se recoge en la sentencia dictada por el Juzgado central contencioso-administrativo número 8, o la negativa a acatar el Decreto de la Alcaldía que acordaba la suspensión de funciones como medida cautelar.

Pues bien, el enrarecimiento de las relaciones que subyace en el procedimiento disciplinario no convertía al Alcalde en persona incursa en causa de abstención para acordar la ejecución de la sanción impuesta por el Ministerio, pues la adopción de este acuerdo no precisaba de ninguna labor valorativa o de carácter subjetivo que pudiera quedar comprometida por la existencia de previas denuncias y críticas entrecruzadas entre el Alcalde y la Secretaria, es decir, por 'el enfrentamiento personal previo y prolongado entre el Alcalde y funcionaria', que no ha servido tampoco como argumento que desvirtuase los hechos por los que se fue sancionada, tal como se dice en el último apartado del fundamento de derecho cuarto de la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora.

El ánimo de venganza, que según la apelante fue el que movió al Alcalde a dictar el Decreto impugnado, no se puede desprender tampoco de actos posteriores, como ha sido la interposición del recurso contencioso- administrativo por el Concello de Pobra de Trives contra la resolución de 18 de abril de 2016. Quien presentó este recurso fue la Corporación municipal, y no el Alcalde en interés propio, y la finalidad pretendida era que prosperase la propuesta efectuada en su día por el Instructor del procedimiento disciplinario; extremo que no se llegó a tratar en la sentencia del Juzgado Central de lo contencioso-administrativo número 8, al apreciarse falta de legitimación activa del Concello.



QUINTO .- Sobre la suspensión de la sanción impuesta por ministerio de la Ley, artículo 111.4 de la LRJAP : Sostiene la apelante, insistiendo en lo alegado en su escrito de demanda y defendido en el acto de la vista, que habiendo pedido la suspensión expresa de la sanción en el recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora, y habiendo obtenido la suspensión por silencio administrativo por la vía del artículo 111.3 de la Ley 30/92 , era de aplicación lo dispuesto en el apartado 4 de este precepto, que a su juicio obligaba a mantener la suspensión hasta que se resolviese la medida cautelar solicitada en la vía judicial.

Recordemos que el Decreto impugnado se dictó después de la resolución de 18 de abril de 2016 de la Secretaría General técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, que convirtió en firme la resolución sancionadora de 12 de enero de 2016, al desestimar el recurso de reposición interpuesto contra ella.

En el Decreto de 4 de mayo de 2016 se toma nota de la STS 4291/2013 , que citaba el Ministerio en respuesta a las aclaraciones solicitadas por el Alcalde sobre el momento, forma y alcance de la ejecución de la sanción. Y a continuación en el Decreto de 4 de mayo se justifica la procedencia de acordar la ejecución de la sanción 'resultando por tanto que la resolución de 12 de enero de 2016 devino firme en vía administrativa el 18 de abril de 2016 y que desde entonces la sancionada ha podido acudir desde dicha firmeza a la vía contencioso-administrativa, en ejercicio de sus derechos en el expediente sancionador'.

En efecto, a partir del 18 de abril de 2016 el Alcalde quedaba habilitado para acordar la ejecución de la resolución sancionadora, sin que tuviese que esperar a que transcurriese el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo en la vía judicial; recurso que la Sra. Manuela presentó el 22 de junio de 2016.

Por medio de otrosí solicitaba la suspensión como medida cautelar, pero su interposición no fue comunicada al Concello de Pobra de Trives hasta el 12 de julio siguiente.

Por lo que se refiere a la STS 4291/2013 , no contiene una doctrina trasladable a este caso, pues tanto esta sentencia como las resoluciones anteriores del Tribunal Supremo que se citan en ella, resuelven recursos contra decisiones del Consejo General del Poder Judicial para el cumplimiento de sanciones impuestas al amparo de su propia normativa, la LOPJ.

En cuanto al alcance de lo dispuesto en el artículo 111.4, en relación con el 111.3 de la derogada Ley 30/92 , diremos lo siguiente: El artículo 111 de la Ley 30/92 regulaba la suspensión de la ejecución de los actos administrativos, contemplando en el apartado tercero la posibilidad de obtener la suspensión a través del mecanismo del silencio administrativo, en términos semejantes a como lo hace ahora el artículo 117.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones .

El artículo 111.3 establecía lo siguiente: 'La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el artículo 42.4, segundo párrafo, de esta Ley'.

Y en el apartado cuarto, para los casos en los que se hubiese dictado acuerdo de suspensión (los dos primeros párrafos se refieren a las medidas cautelares y a las cauciones o garantías que se pueden adoptar al dictar el acuerdo de suspensión), regulaba la posibilidad de prolongar esta medida: 'La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud'.

Este precepto se ponía a su vez en relación con el artículo 138.3 de la Ley 30/92 , que en sede de procedimiento sancionador, disponía que 'La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa'.

En el presente caso el Decreto recurrido acuerda la ejecución de una resolución sancionadora que adquirió firmeza en la vía administrativa el día 18 de abril de 2016.

Habiéndose solicitado la suspensión de su ejecutividad al tiempo que se interpuso recurso de reposición contra ella, se entendió concedida por silencio administrativo al amparo de lo dispuesto en el artículo 111.3 de la Ley 30/92 , pues el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas no llegó a resolver la solicitud de forma expresa, y resolvió el recurso de reposición más allá de los 30 días que señalaba la norma para entender concedida por silencio la medida cautelar.

Ahora bien, tal como se dice en la sentencia de instancia, el 18 de abril de 2016 cesó la suspensión de la sanción pues en dicho acuerdo se desestimó el recurso, convirtiendo al acuerdo sancionador en firme y ejecutivo, sin perjuicio de que la interesada pudiese solicitar nuevamente la suspensión, pero en la vía judicial.

Este criterio es el que se recoge en la sentencia de esta Sala (sección segunda) de 19/06/2014 (Recurso: 4600/2012 ).

Y esta es la interpretación, que para este Tribunal merece lo dispuesto en el artículo 111.4 de la Ley 30/92 . Este precepto no dice que en los casos en los que en la vía administrativa se hubiese acordado la medida de suspensión, bien de forma expresa bien por silencio administrativo, la suspensión deba prolongarse después de agotada la vía administrativa extendiendo sus efectos a la vía contencioso-administrativa, salvo claro está, que esa suspensión se acuerde (si se resuelve el recurso dentro de los treinta días) o se mantenga (si se resuelve el recurso con posterioridad) en el acto que lo resuelva.

Cuando el precepto establece 'Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud', lo hace a reglón seguido de la siguiente expresión 'La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa', lo cual permite entender que el mantenimiento de la suspensión tendrá lugar en aquellos casos en los que se haya acordado, o esté previsto, que sus efectos se extiendan a la vía contencioso-administrativa.

Y esto tendrá lugar cuando se haya acordado expresamente por el órgano administrativo, o cuando la ley así lo prevea . Pero no de forma automática como pretende la apelante . Incluso cuando solicitó la medida cautelar en la vía judicial no hizo ninguna referencia a que ya debiera entenderse suspendida en ese momento la ejecutividad de la sanción por el juego de los apartados 3 y 4 de la Ley 30/92.

Es verdad que una referencia como la indicada no sería insuficiente para conseguir la suspensión en la vía judicial, para cuya adopción lo que debe de hacer el juzgador es ponderar los intereses en conflicto y resolver conforme a los criterios del artículo 130 de la LJCA . Pero sí podía constituir un dato a valorar.

En esta línea de razonamiento no puede extrañar que el juez de instancia en la labor de exégesis de la norma ( artículo 111.4 de la Ley 30/92 ), se refiera a las normas sectoriales que establecen expresamente la extensión de la suspensión administrativa a la vía contencioso-administrativa, y en particular a la Ley General tributaria. Precisamente el ámbito tributario es aquel en el que se dictaron los actos cuya impugnación fue resuelta por las sentencias del TS de 2 de diciembre de 2011 y del TSJ de Cataluña de 25 de noviembre de 2015 , que la actora cita en su demanda, cuya doctrina no es aplicable a este caso.

En la redacción del artículo 117 de la vigente Ley 39/2015 , en el apartado 4 -que es el equivalente al artículo 111.4 de la Ley 30/92 -, se sustituye la forma verbal 'podrán' , por 'se prolongará', estableciendo el citado precepto que: ' La suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso- administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud'.

Pero vemos que la nueva redacción de la norma excluye el automatismo de la suspensión que defiende la actora, pues por una parte exige para ello que el interesado haya solicitado previamente la prolongación de la suspensión, y por otra, mantiene la necesidad de que tenga lugar en aquellos casos en los que los efectos de la medida cautelar se extiendan a la vía contencioso-administrativa.

Más clarificadora es si cabe la nueva regulación de la ejecutividad de las resoluciones sancionadoras.

En ella ya se recoge de forma expresa que la resolución no se podrá ejecutar hasta que se hayan interpuesto todos los recursos ordinarios en la vía administrativa ( artículo 90.3 de Ley 39/2015 ), de manera que desde que se dicta el acuerdo sancionador hasta que se resuelve el recurso de reposición o de alzada queda suspendida su ejecutividad.

En este caso la sanción estuvo suspendida durante ese periodo temporal. Pero una vez que se resolvió el recurso de reposición, confirmándola, la sanción pasó a ser ejecutiva .

Con la nueva regulación, la única forma de evitar la ejecutividad de la sanción (salvo los casos en los que el órgano administrativo acuerde el mantenimiento de la suspensión adoptada en la vía administrativa), es comunicando a la Administración la intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra ella.

En efecto, la Ley 39/2015, en su artículo 90.3 (dentro de las especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores) contempla como novedad la posibilidad de suspender cautelarmente la ejecución de la resolución sancionadora firme en vía administrativa si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra ella; suspensión cautelar que finalizará cuando haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo, o cuando, habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso- administrativo, no se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada, o el órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella.

La doctrina jurisprudencial que impide ejecutar los actos administrativos cuando se ha acudido a la vía judicial ( STC 66/1984 , entre otras), opera únicamente cuando el control judicial ya está abierto, es decir, cuando ya se ha solicitado la suspensión cautelar de la ejecutividad del acuerdo sancionador en la vía judicial.

Por todo ello ha de entenderse, al igual que en la sentencia de instancia, que el Decreto impugnado es conforme a derecho, pues en la fecha en el que se dictó no constaba la interposición de recurso alguno en vía judicial frente al acuerdo que resolvía el recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



SEXTO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Ourense en autos de Procedimiento Abreviado número 201/16, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con imposición de costas a parte apelante, en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0120-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada ponente Doña Dolores Rivera Frade al estar celebrando audiencia pública la Sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, a 4 de octubre de 2017.