Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 470/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 842/2016 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 842/2016
Partes: Marco Antonio
C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 470
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a siete de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 842/2016, interpuesto
por Marco Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales CARMEN RAMI VILLAR y asistido
de Letrado, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por
el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 13 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 201/2016, la Sentencia nº 257/2016, de fecha 28 de septiembre de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO el presente recurso contencioso administrativo, confirmando la resolución administrativa recurrida dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona. Se imponen las costas a la parte recurrente, con el límite total máximo de 100 Euros. '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Marco Antonio y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 6-6-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Marco Antonio , de nacionalidad marroquí se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 13 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 17 de mayo de 2016, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, el apelante afirma que la Sentencia apelada se encuentra falta de motivación y de congruencia, que la misma no valora la prueba aportada a los autos, que el procedimiento sancionador debió ser considerado nulo de pleno derecho al haberse omitido el derecho del Sr. Marco Antonio a formular alegaciones, recuerda que la expulsión no puede obrar de forma automática, y que es residente de larga duración, por lo que le puede ser impuesta la sanción de expulsión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.5.b) LOE .

Por su parte la Abogacía del Estado formula oposición al recurso interpuesto solicitando su desestimación y apreciando que el apelante realiza una interpretación errónea del artículo 57.2 LOE , remitiéndose a la doctrina de este mismo Tribunal, Y rechaza todas las alegaciones del recurso interpuesto.



TERCERO.- En primer lugar, y en cuanto a la falta de motivación e incongruencia de la Sentencia apelada, apreciamos que para nada concurre. La Sentencia justifica su posición sobre la naturaleza de la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE , y lo hace precisamente en base a doctrina de este Tribunal de apelación, y si bien es cierto que rechaza tener en cuenta cualquier tipo de circunstancias personales del recurrente, en doctrina ya superada por este mismo Tribunal, también lo es que justifica su proceder, contra el que el Sr. Marco Antonio ha podido interponer el presente recurso de apelación y comprender perfectamente los motivos de la decisión. Por ello, no puede hablarse ni de falta de motivación, ni de incongruencia omisiva.

Y en relación a su derecho a formular alegaciones en sede del expediente administrativo, consta en el mismo que efectivamente las formuló (folios 20 y ss), con asistencia Letrada, y presentando los documentos que consideró convenientes, si bien las mismas fueron expresamente rechazadas, junto con las pruebas propuestas por el instructor al formular la propuesta de resolución (folios 35 y ss), no debiendo confundirse desacuerdo con el resultado obtenido con indefensión o nulidad del procedimiento.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, a la vista de lo alegado por las partes, y examinando la documentación obrante en autos sobre el caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la expulsión acordada.

El apelante fue condenado en Sentencia de 27-9-2013 dictada por el Juzgado Penal 4 de Sabadell, como autor de un delito de robo con violencia/intimidación, a la pena de 2 años de prisión, constándole además, antecedentes por otro delito anterior apreciado en Sentencia de 29-7-2013, también del Juzgado Penal 4 de Sabadell, de robo con violencia/intimidación, a la misma pena de 2 años de prisión. (folio 42 del expediente administrativo).

Se trata por tanto de antecedentes penales existentes y no cancelados, por lo que la aplicación del artículo 57.2 LOE , en cuanto al primer delito descrito, es absolutamente correcta.

El historial delictivo del recurrente, a pesar de su juventud, contrasta con la apariencia de buen ciudadano que pretende dar en el recurso presentado ante el Juzgado.

Este Tribunal, tiene establecido entre otras muchas en sus Sentencias de 19-7-2012 ; 12-7-2012 ; 5-7-2012 ; 12-6-2012 ; 8-6-2012 ; 20-4-2012 ; 2-2-2012 ; 20-1-2012 ; 10-9- 2015 ; 26-11-2015 ; o 7-4-2016 que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé.

Que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que únicamente cabe oponer las circunstancias de arraigo a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , posterior a la Directiva 2003/109/CE, capaces de enervar la devolución de un ciudadano extranjero aplicables tanto en el supuesto del artículo 57.2 LOE como en los supuestos de expulsión acordada como sanción por la comisión de una infracción muy grave, o grave merecedora de la misma según el artículo 57.1 LOE . Esto es: a) interés superior del niño.

b) vida familiar.

c) estado de salud.

En el caso que nos ocupa, el apelante, invoca un arraigo social y familiar que para nada justifica su permanencia en España, pues sus hermanos están al cuidado de su madre, de la documental aportada se aprecia que no ha tenido un aprovechamiento académico satisfactorio (folios 91 y ss del expediente), y su actividad delictiva e ingreso en prisión impide que pueda considerarse el apoyo que cualquier familia necesita de uno de sus miembros, siendo incompatible con su permanencia en España a causa del interés familiar.

Y en cuanto a la motivación de la sanción impuesta, consideramos que la misma se encuentra adecuadamente motivada, pues debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la expulsión acordada.

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008 .

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: 'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774 ) y 9 de Junio de 1986 ). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde', es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación , en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación 'in aliunde' de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Pues bien, aun siendo cierto todo lo anterior, debemos modular la anterior doctrina, para adaptarla al caso concreto concernido, proyectado los mencionados principios en que la misma se fundamenta sobre la realidad del supuesto de autos. Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la expulsión acordada.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Marco Antonio contra la Sentencia de 28 de septiembre de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona .

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.- euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.