Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 470/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4417/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00470/2018
Recurso de apelación número: 4417/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 27 de septiembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4417/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el Procurador D. JOSÉ MARTIN GUIMARAENS MARTÍNEZ, en nombre y representación de UNIÓN
FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., asistida por el Letrado D. ANTONIO PEIRET SERVENT contra el Auto de 5
de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de A Coruña
en la pieza de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento Ordinario 136/2017 por la que se denegó
la medida de suspensión en relación con la sanción de 54.314,30 € impuesta por la comprobación de la tasa
por el aprovechamiento del dominio público local.
En el que es parte apelada el Ayuntamiento de Arteixo, representado por la Procuradora Dª.
CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA y defendida por la Letrada Dª. MERCEDES GONZALO PASCUAL.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso es el Auto de 5 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de A Coruña en la pieza de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento Ordinario 136/2017 por la que se denegó la medida de suspensión en relación con la sanción de 54.314,30 € impuesta por la comprobación de la tasa por el aprovechamiento del dominio público local.



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente, ahora apelante.

Después de señalar que no tiene ninguna dificultad para proceder al pago de la sanción impuesta y que procedió a presentar aval bancario solidario por la entidad Caixabank, S.A. fundamenta el recurso en que los intereses públicos en la ejecución son tenues, ya que se encuentra garantizada y, sin embargo, provoca perjuicios a la recurrente, por otra parte el pago de la sanción provoca que la administración obtenga una financiación a largo plazo en unas condiciones muy ventajosas, mientras que la recurrente no puede disponer del importe sufriendo una merma en su cifra de negocios.

Señala que exigir el cumplimiento de la sanción equivale a exigir el cumplimiento de la pena con anterioridad a la tramitación del procedimiento judicial, indicando que la sanción no es ajustada a derecho por no concurrir los requisitos de culpabilidad, advirtiendo que la firma del acta de conformidad solo significa que está de acuerdo con la cuota regularizada, pero no que la causa fuese una conducta dolosa, negligente o culpable de la recurrente, resultando que el Ayuntamiento impuso la sanción de forma automática por el hecho de dejar de ingresar, cuando en otros juzgados se está concediendo la medida cautelar y anulando las sanciones que se fundamentan en una responsabilidad objetiva.

Finalmente alega que la suspensión automática que se obtuvo en vía administrativa resulta prorrogable a la vía judicial, después de transcribir los Arts. 212.3, 224.1 y 233 de la Ley General Tributaria, por lo que considera que la denegación de la suspensión pese a haber otorgado garantías va en contra de la hermenéutica de la norma y los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, por lo que termina interesando la estimación del recurso, la revocación del auto y la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sanción, con expresa imposición de costas.



TERCERO.- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Arteixo.

Por el Ayuntamiento de Arteixo se presentó un escrito advirtiendo que su interés radica más en el fondo del asunto que en la medida cautelar, por lo que se remite al criterio que la Sala considere más ajustado a derecho.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 21 de septiembre de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida que han de entenderse sustituidos por los que a continuación se pasan a exponer.


PRIMERO.- Dos elementos básicos determinar la estimación del recurso.

Debemos comenzar por advertir que resulta excepcional la postura adoptada por el Ayuntamiento en esta alzada, que contrasta con la contundente oposición a la medida cautelar formulada en la instancia en la que alego la falta de concurrencia de los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, la exigencia de ponderación de intereses, el quebranto para la administración y el principio de eficacia administrativa y la autonomía municipal.

En cualquier caso dos datos resultan determinantes para resolver la cuestión: 1º) No se discute que la recurrente presentó un aval bancario solidario por el importe de la sanción impuesta, que extiende sus efectos a la finalización de la impugnación en vía contencioso-administrativa; 2º) que estamos en presencia de la imposición de una sanción tributaria.

Pues bien esta Sala, si bien distinta sección, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión suscitada en el presente recurso, haciéndolo incluso en relación con un sanción impuesta por el Ayuntamiento de Arteixo en relación también con la tasa por la utilización del dominio público, por lo que razones evidentes de unidad de criterio determinan que reiteremos lo que ya tenemos resuelto. Así en las Sts. de 20 de diciembre de 2017 (recaídas en los recursos de apelación 15028/2017 y 15029/2017) dijimos y ahora repetimos:

SEGUNDO.- Sobre la cuestión debatida conforma doctrina reiterada de esta Sección que plasman, entre otras muchas resoluciones, los autos 252/2015, de 1 de octubre ( PSS 15529/2015 ); 148/2017, 26 de octubre ( PSS 15485/2017 ) que: ' En materia tributaria, el derecho sancionador posee una norma específica que, en sede administrativa, impone la suspensión automática de la ejecución de las sanciones tributarias ( artículo 233.1 LGT ). Añadidamente, el apartado 9 de dicho artículo dispone que se mantendrá la suspensión producida en vía administrativa cuando el interesado comunique a la Administración tributaria en el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo que ha interpuesto dicho recurso y ha solicitado la suspensión en el mismo; todo ello supeditado a la vigencia y eficacia de la garantía prestada y hasta que el órgano judicial adopte la decisión correspondiente, en lo que a liquidaciones se refiere.

En lo que atañe a las sanciones, dispone el párrafo segundo del artículo 233.9 LGT que 'la suspensión se mantendrá, en los términos previstos en el párrafo anterior y sin necesidad de prestar garantía, hasta que se adopte la decisión judicial'.

Sobre el significado y alcance de la 'decisión judicial' de referencia han sido varias las posiciones mantenidas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, bien refiriéndola a la decisión en la pieza de medidas cautelares, bien refiriéndola a la decisión de fondo que recaiga en los autos principales.

Esta Sala ha mantenido, hasta la fecha, las dos posiciones, siendo el criterio hasta ahora sostenido, que rectificaba el inicial, el que la referencia a la decisión judicial atañe a la sentencia que pone fin al procedimiento, sin que sea posible obviar que también las medidas cautelares en materia sancionadora tributaria se rigen por el régimen general ( artículos 130 y siguientes de la Ley Jurisdiccional ); todo ello siguiendo el criterio de que es exponente la STS de 27 de marzo de 2008 (RJ 2008/2365) que, en esta materia, recuerda la necesidad, al margen de la aportación de garantía, de anudar la petición de suspensión a la existencia de perjuicios en el caso de ejecución de la sanción y conjugarlos con el interés público. En efecto, refiriéndose a la precedente STS de 7/3/05 (RJ 2005/3861) señala que 'la suspensión de la sanción tributaria sin garantía acordada en la vía económico-administrativa puede (y, en cierto modo, debe) mantenerse en la vía contencioso-administrativa, con una serie de requisitos procedimentales complementarios (como son, al amparo del art. 233.8 de la LGT 58/2003), que el interesado comunique a la Administración Tributaria en el plazo de interposición del recurso Contencioso- Administrativo que ha interpuesto dicho recurso y ha solicitado la suspensión en el mismo, requisitos sin los que el mantenimiento indicado carece de virtualidad-, hasta que el órgano jurisdiccional, en el ejercicio de su peculiar potestad decisoria cautelar, y ponderando, además, los intereses públicos y privados en juego, adopte la decisión, en la pieza separada de suspensión, que al respecto estime que es la pertinente'.

Criterio el anterior que ratifica la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (recurso 2033/11 ) en la que se señala que: 'Debemos empezar recordando que la jurisprudencia de esta Sala ha sufrido un importante evolución que culmina con la sentencia de 7 de marzo de 2005 (casación 715/99 ), en la que, tras hacer referencia a nuestras sentencias de 6 de octubre de 1998 (casación 6416/97 ) y 5 de octubre de 2004 (casación 4793/99 ), en el fundamento jurídico quinto concluíamos que: '[...]Ha quedado sentado, pues, que, en el ámbito del derecho sancionador tributario, la Ley 58/2003 sigue el mismo criterio establecido en la Ley 1/1998, de suspensión automática, sin garantía, de las sanciones, que demoran su ejecución hasta que las mismas hayan causado estado en la vía administrativa, pero con un aditamento más, al aplazar la ejecución hasta la decisión judicial sobre la adopción de medidas cautelares -en ciertos casos-, cuando se haga comunicación a la Administración de la interposición del recurso contencioso administrativo con petición de suspensión.

Es decir, lo que se exige, para la ejecutividad de la sanción, es la llamada firmeza en vía administrativa (o sea, que ésta se agote), y no la firmeza en el sentido de que, hasta la resolución final del oportuno recurso jurisdiccional, en el supuesto de que fuera desestimado, no podría afirmarse que la sanción había quedado firme en vía administrativa.

[...] En consecuencia, no hay, ya, razones técnico jurídicas para poder mantener el criterio de que la suspensión de la ejecución de la sanción tributaria sin necesidad de garantía acordada en la vía administrativa o económico administrativa prolongaba, sin más, su efectividad en la vía contencioso administrativa, hasta la finalización de la misma (mediante sentencia desestimatoria sobre el fondo cuestionado), pues la frase 'sin que puedan ejecutarse -las sanciones suspendidas sin garantía, se entiende- hasta que sean firmes en vía administrativa' contenida en el artículo 35 de la Ley 1/1998 (y en los demás preceptos posteriores semejantes que hemos venido comentando) sólo puede interpretarse o bien como 'hasta que hayan causado estado en dicha vía' (y no quepa ya otro recurso administrativo o económico administrativo), o bien, como máximo, 'hasta que se adopte, en la vía contencioso administrativa, la pertinente resolución sobre la virtualidad de la suspensión que, concedida anteriormente, es instada, 'ex novo', o reiterada, en la vía jurisdiccional (en la oportuna pieza separada), al amparo del artículo 122 y siguientes de la LJCA de 1956 ó 129 y siguientes de la LJCA 29/1998, pues, teniendo en cuenta, a modo de valor interpretativo 'ex post facto', lo dispuesto en los artículos 212.3 y 233.1 y 8 de la LGT 58/2003, ese potencial mantenimiento de la suspensión acordada en la vía administrativa o económico administrativa en la posterior vía contencioso administrativa incoada (si se dan los dos condicionantes del artículo 233.8 de la citada LGT 58/2003) conservará su vigencia y eficacia, solamente, hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada (en el mismo recurso contencioso administrativo), sin que pueda determinar e influir directamente en la decisión que, conforme a los criterios establecidos en la LJCA tanto de 1956 como en la 29/1998, adopte, dentro de su competencia, el Tribunal Jurisdiccional.' Es decir, a partir de este pronunciamiento y bajo el régimen jurídico hoy en vigor, no existe razón alguna para dar a las sanciones tributarias, en la vía jurisdiccional, un régimen jurídico en lo referente a las medidas cautelares diferente a cualquier otro acto o actividad administrativos sujetos al control de legalidad de los tribunales de justicia. El automatismo de la suspensión de la ejecutividad de las sanciones que el legislador ha previsto mientras dura la contienda en sede administrativa, como se desprende de los artículos 212.3 y 233.1 y 8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), sólo se mantiene 'hasta que el órgano judicial adopte la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada'.

Por lo tanto, el único régimen jurídico aplicable y al que debe someterse el tribunal al que le piden, como medida cautelar, la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo, sancionador o no, es el contemplado en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 , analizando los específicos motivos invocados para justificar la suspensión de la ejecutividad de la sanción y valorando los intereses en conflicto. Ya dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 66/1984 de 6 de junio (FJ 3º) que la ejecutividad de los actos sancionadores no es algo indefectiblemente contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, cuya satisfacción se produce facilitando que esa ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, que, con la información y la contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión'.

De ahí que la referida sentencia rechace la resolución de la cuestión suscitada: '. . . desde criterios o parámetros abstractos. . . La referencia a la presunción de inocencia, al carácter no esencialmente recaudatorio del acuerdo sancionador, el importe de la multa o los breves plazos establecidos el procedimiento de recaudación para el ingreso de las sumas adeudadas no son concreta razones que expliquen la presencia de un periculum in mora susceptible de justificar en este caso la adopción de la medida cautelar, de modo que, de no acordarse, se haría ineficaz un eventual y posterior fallo estimatorio de la pretensión principal', motivo por el cual es preciso atender al juego de los perjuicios que, eventualmente, la ejecución de la sanción podría acarrear.

En cuanto a la eficacia de la medida, será preciso tomar en consideración si se ha cumplido o no el trámite del artículo 233.9 L.G.T . pues, de no haberse efectuado dicha comunicación y de concederse la suspensión interesada, la fecha de eficacia habrá de ser la de la solicitud de la misma ante la Sala.

Por todo ello, debemos, en virtud de la sentencia indicada, ponderar las circunstancias en conflicto, entre las que son de tener en cuenta la suspensión automática precedente en vía administrativa y la resolución del asunto principal en tiempo que, previsiblemente y salvo circunstancias excepcionales, no ha de superar el propio del que es el trámite legal en la LJCA, por lo que procede mantener ahora en sede jurisdiccional aquella suspensión automática propia de la vía administrativa'.

Por lo que aplicando idéntico criterio se impone la estimación del recurso, la revocación del auto apelado y, en consecuencia, la estimación de la medida cautelar interesada por la recurrente condicionado al mantenimiento del aval solidario prestado.



SEGUNDO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición al estimarse el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSÉ MARTIN GUIMARAENS MARTÍNEZ, en nombre y representación de UNIÓN FE NOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., contra el Auto de 5 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de A Coruña en la pieza de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento Ordinario 136/2017 por la que se denegó la medida de suspensión en relación con la sanción de 54.314,30 € impuesta en relación con la tasa por el aprovechamiento del dominio público local, REVOCANDO EL MISMO Y ACORDANDO LA SUSPENSIÓN DE LA SANCIÓN, condicionada al mantenimiento del aval solidario aportado en vía administrativa durante la pendencia del recurso contencioso, sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 2ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.