Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 470/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1562/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0027127
Procedimiento Ordinario 1562/2018
Demandante: D./Dña. Jose Antonio
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 470/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1562/2018 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de DON Jose Antonio , contra
resolución dictada por el Consulado General de España en Shanghai (República Popular China), de fecha
20 de julio de 2018, que desestima los recursos de reposición presentados contra resoluciones de ese
mismo órgano, de 13 de julio de 2018, que deniegan las solicitudes de visado de residencia temporal no
lucrativa presentadas el 23 de mayo 2018 por dicho recurrentes, su esposa doña Zaira y la hija de ambos
la menor María Cristina ; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO
, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se declare que las resoluciones recurridas no son conformes a derecho y se declare su nulidad dejándolas sin efecto y se estime la solicitud del visado de residencia no lucrativa para los tres solicitantes y se reconozca la situación jurídica individualizada consistente en los otorgamientos de los referidos visados.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba cuyo resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 17 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, nacional de la república Popular China y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento que deniegan su solicitud, la de su esposa doña Zaira y la de la hija de ambos, la menor María Cristina , nacionales de la República Popular China y residentes en dicho país, sus solicitudes de visado de residencia temporal no lucrativa.

Las resoluciones originarias deniegan los visados, en los tres casos, en aplicación del artículo 48.6 b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

La resolución dictada en vía de recurso de reposición razona en lo que interesa al caso y en los antecedentes de hecho undécimo, duodécimo y decimotercero: ' Undécimo: Que el recurrente solo acredita la propiedad de un inmueble en China que no puede vender porque va a ser demolido por el Estado.

Duodécimo: Que acredita la titularidad de varias cuentas: una en España con un saldo de 40.486 €, sin acreditar la procedencia de estos fondos; y varias cuentas en China, con un saldo aproximado de 774.630 €, de los que aproximadamente 548.622 € se ingresaron en la cuenta en fechas previas a la solicitud del visado, sin poder acreditar el origen de esta cantidad ni de la existente previamente.

Decimotercero: Que la tenencia coyuntural de fondos procedentes de ingresos ad hoc no pueden ser tenida en cuenta por este Consulado General como acreditación del patrimonio, menos si cabe a tenor de la nula fiabilidad de esos ingresos cuando el salario del Sr. Jose Antonio es de 64.935 € al año, como gerente general de una empresa de comercio, además de destacar que los ingresos de la familia proceden de un trabajo como cuenta ajena, por lo que si va a residir en España pierde su fuente de ingresos. También se pone de manifiesto, como primera causa de denegación de la solicitud del visado, que este Consulado General ha detectado que el seguro médico de la compañía Adeslas, es falso, motivo de denegación de la solicitud de visado art.48.6 b) RD 557/2011, de 20 de abril '.



SEGUNDO.- En la demanda se impugna las mencionadas resoluciones alegándose, esencialmente, que el actor y su familia han acreditado todos los requisitos para la obtención del visado de residencia no lucrativa solicitado para él y su familia. Añade que con la demanda se adjunta documentación acreditativa de que existen para los tres miembros de la familia suscritos contratos de seguro de salud con la entidad Adeslas.

La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta que la resolución impugnada se ajusta a derecho.



TERCERO .- Los artículos 46 , 47 , 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen: ' Residencia temporal no lucrativa Artículo 46 Requisitos Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos: a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal 1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización: a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.

b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.

2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.

3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.

La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.

Artículo 48 Procedimiento 1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.

La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.

2. A la solicitud deberá acompañar: a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.

b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.

c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.

d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.

3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.

4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.

A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.

5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.

El visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.

8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.

Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero'.

Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia 1. vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.

2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año'.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que 'la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud'.



CUARTO.- Con carácter previo se ha de indicar que la normativa expuesta atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica de los solicitantes exclusivamente a la delegación diplomática competente.

Como esta Sala ya ha establecido de forma reiterada y uniforme en distintas sentencias, el literal del artículo 47 del mencionado RD 557/2011 exige al interesado, a fin de poder obtener un visado como el presente, cumplir uno de los dos requisitos recogidos en el mismo: contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del primer apartado), o (se utiliza esa partícula disyuntiva después de una coma) acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3).

En el expediente administrativo del esposo y padre consta: .- Certificado de Trabajo de una empresa de Shanghai, de fecha 24 de mayo de 2018, indicando que el mismo desde agosto de 2015 es Director General Adjunto del Departamento Comercial de Importación hasta la fecha. El ingreso promedio anual durante su cargo es de aproximadamente 500.000.000 RMB, incluyendo el salario básico, la asignación del puesto de trabajo y comisión por bonificación. Esa cantidad son unos 64.596,47 euros aproximadamente a fecha actual .- Contrato de arrendamiento en la ciudad de Madrid, a fecha 25 de abril de 2018, en el que aparece el recurrente como arrendatario de una vivienda en esa ciudad por un plazo de 1 años, renovables a tres, por una renta mensual de 600 euros, en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 .

.- Saldo de una cuenta bancaria a su nombre en el BBVA por un importe 40.486,00 euros.

.- Saldos en a nombre del actor y de su esposa en varias entidades bancarias y otros, todos chinos, por una suma total de 7.364.169 RMB o 951.398,58 euros a fecha actual aproximadamente.

Hay que precisar que el acto impugnado recalca que esos últimos saldos bancarios en su mayoría se han constituido recientemente, pero el resto reconocido por la propia Administración (226.008 euros) sumado al saldo que obra en el banco español supera ya, como luego se dirá, el límite legal. La afirmación de la delegación diplomática de que con esos ingresos anuales que tiene el actor no se puede constituir esos fondos, al menos en los citados que superan ese límite legal, es una afirmación subjetiva y sin base objetiva que se ha de rechazar.

Con la documental presentada en la demanda y admitida en fase de prueba se acredita que el actor, su mujer y la hija menor de ambas tienen suscritos sendos contratos de seguro médico con la entidad española ADESLAS. Por lo que el primer motivo de denegación recogido en las resoluciones originarias ( art. 48.6 b) del RD 557/2011 ) ha de decaer al no acreditarse.

La suma de dichos saldos bancarios supone en principio que los recurrentes, en tanto matrimonio que solicitan los visados, cuentan con los medios económicos suficientes exigidos por el artículo 47 del RD 557/2011 para la obtención de unas autorizaciones como las presentes en tanto requisito primero, y sin necesidad por tanto ya de acreditar el segundo. Así se deduce, como ya se ha expuesto, del literal de los dos primeros párrafos del apartado 1 de dicho precepto arriba expuesto. Reiterar, pues, que la prueba de una fuente de percepción periódica de ingresos es una condición que se exige también, pero de forma disyuntiva y no de forma cumulativa junto con aquella primera, dado que se utiliza la partícula 'o': o una, u otra.

A todo lo cual se ha de añadir que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 del reglamento la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec.

casación. 3450/2013 ).

Por otro lado, resaltar que, efectivamente, el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2018 en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,93 euros por día IPREM mensual: 537,84 euros por mes IPREM anual: 6.454,03 euros por año IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.519,59 euros En este caso los medios económicos acreditados que poseen ambos cónyuges, según la documentación contenida en el expediente, dado, se reitera, que la residencia temporal no lucrativa a conceder es de un año, supera el límite del 600 % exigido por la normativa arriba reseñada en el caso de tres personas; el límite de dicho IPREM ascendería a 38.724,18 euros (anual sin pagas extraordinarias prorrateadas) o 45.117,54 € (anual con pagas extraordinarias prorrateadas).

Esta Sala mantiene el criterio de que el límite que se ha de tomar en estos casos es el de dicho marcador oficial del anual con pagas extraordinarias prorrateadas, porque el IPREM, en función de su naturaleza, a los efectos de la pretensión deducida se tiene que entender en relación directa con el SMI para el que se computan 14 pagas ( sentencias de 29 de noviembre de 2018, recurso 579/2018 y de 21 de diciembre de 2018, recurso 522/2018 ).

Finalmente, señalar que la finalidad de este tipo de visados es el no realizar actividades lucrativas durante el tiempo de residencia en España por lo que alegación de la Administración sobre la pérdida de la fuente de ingresos por parte del recurrente carece de relevancia.

En definitiva, partiendo de lo expuesto y del resto de la documentación presentada, se ha de concluir que los interesados cumplen con todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable al caso, y por ello se ha de estimar el recurso presentado y anular las resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho ( artículo 48.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ). Ello con la consecuencia, dado que se trata de solicitud denegada, de reconocer a los solicitantes, los demandantes, su respectivo derecho a obtener el visado de residencia temporal no lucrativa solicitado.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DON Jose Antonio , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las resoluciones recurridas y reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia por no ser conformes a derecho, y declarar el derecho de dicho recurrente y de su esposa DOÑA Zaira y de la hija de ambos la menor, María Cristina , a obtener su respectivo visado de residencia temporal no lucrativa solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la Administración demandada en cuantía y en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1562-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1562-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO