Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 471/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 401/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 401/2016
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 9 de Sevilla. Recurso numero 387/2014 .
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por DON Sergio
, representado por el Sr. Procurador Don Jesús Tortajada Sánchez, contra la sentencia de 19 de abril de 2016
dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número nueve de Sevilla, en el recurso seguido ante
el mismo bajo el número 387/2014 , que desestimaba el recurso contencioso-administrativo formulado frente
a la resolución de la Comisión de Recursos del Colegio Profesional de Fisioterapeutas de Andalucía de fecha
15 de marzo de 2014, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Junta de
Gobierno de 26 de octubre de 2013, por la que se impuso al recurrente la sanción de privación del derecho
a desempeñar cargos colegiales en la Junta de Gobierno por un plazo de dos años, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 60.2 de los Estatutos colegiales, como responsable de una infracción grave por los
hechos tipificados en los antecedentes probados de la resolución; habiéndose formalizado oposición frente
al anterior por parte del Ilustre Colegio Profesional de Fisioterapeutas de Andalucía , asistido por el Sr.
Letrado Don Daniel García-Pelayo Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 9 de Sevilla, se dictó sentencia en el recurso 387/14 .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 15 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO .- Se muestra inicialmente en su apelación el recurrente disconforme con el razonamiento que lleva en la sentencia de instancia a desestimar el motivo de impugnación relativo a la parcialidad de los miembros de la junta de gobierno del Ilustre Colegio Profesional de Fisioterapeutas de Andalucía que acordaron la iniciación del procedimiento sancionador, al tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado, lo que razonablemente hace considerar que pueda haber falta de objetividad y parcialidad en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador Así, se insiste en la apelación en que esta parte formuló recusación contra todos los miembros de la junta de gobierno que acordaron el 22 de mayo de 2013 la apertura del expediente sancionador. A estos efectos, se denuncia que tras la presentación en forma de la recusación ello no conllevó como era de obligado cumplimiento la incoación de un incidente de recusación al margen del procedimiento principal, ni tampoco la suspensión de éste, impuesta a tenor del artículo 77 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , por lo que concurre causa de nulidad al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y, por otra parte, en la medida que la inadmisión de la recusación se adoptó por el instructor del expediente, que carece de competencia para ello.

Por otra parte y en lo relativo al fondo de la controversia, muestra esta parte su disconformidad con los razonamientos de la sentencia que desconocen la existencia de sendos documentos, no contradichos por la Administración demandada, cumplimentados y suscritos personalmente por los propios colegiados delegantes de su representación y voto en el recurrente, en los que reconocen haber entregado debidamente cumplimentadas y firmadas las delegaciones, sin intervención alguna del actor en las mismas más allá de ser el mero receptor y haberlas utilizado en el ejercicio de los derechos reconocidos por los propios estatutos del Colegio. No existe desde esta perspectiva prueba de cargo alguna que acredite o determine la autoría del recurrente o su intervención en la creación, modificación o alteración de las firmas o documentos que consta en las autorizaciones de representación y voto, ni siquiera el conocimiento por su parte de las presuntas irregularidades o su falta de diligencia. Por lo demás, insiste esta parte en que las pruebas propuestas durante el expediente administrativo, consistentes en la toma de declaración a los representados, que fue inadmitida, resultaba necesaria y procedente; y, por último, la inexistencia de prueba de cargo suficiente que justificare la imposición de la sanción impugnada.



SEGUNDO .- En primer término, es preciso coincidir con la crítica que en la oposición a la apelación se hace al contenido fundamental de esta, que viene a contener una reproducción sustancial -y, literal en numerosos aspectos- de los argumentos que fueron expuestos, siendo objeto de análisis, en la primera instancia.

Afirma en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 11 de marzo de 1999 , recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 , que: ' Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior arto 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico. ' (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1.998 . Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 29 de junio y 7 de julio de 1999 ).

Lo expuesto destaca la necesidad de que en esta alzada sólo se puede atacar la sentencia de instancia y no el acto administrativo de la que trae causa. En el anterior sentido, la sentencia de instancia descarta la procedencia del primer motivo de impugnación, pues sólo dos de los trece miembros que tenía la junta de gobierno que votaron la resolución sancionadora se hallaban querellados por el recurrente, lo que no supone invalidez del acuerdo aplicando el principio de conservación de los actos administrativos. La instrucción del procedimiento, por otra parte, se efectuó sin que concurriese causa de abstención respecto del instructor. La sola existencia de la supuesta causa de abstención de los miembros que acordaron el inicio del expediente no invalida este, puesto que ni su instrucción o decisión fue afectada por la concurrencia de dicha causa.

Asimismo, no queda acreditado interés directo existente en la denuncia entre el recurrente y los miembros de la junta de gobierno. Queda garantizada la imparcialidad en el presente supuesto al dictarse la resolución e instruirse por distintas personas en las que no concurrió dicha causa, además de que el recurso presentado fue resuelto por otro órgano diferente. Asimismo, se acoge el planteamiento efectuado por la resolución de la comisión de recursos al rechazar la recusación por entender que ésta se ha planteado de forma genérica, colectiva y sin especificar las causas de recusación concretas y determinadas que correspondían individualmente a cada uno de los miembros de la junta de gobierno.

Sostiene empero la recurrente su disconformidad con el pronunciamiento judicial, si bien -como se decía- lo hace al amparo de idénticos argumentos a los deducidos en su escrito de demanda y que fueron debidamente contestados a tenor de los razonamientos anteriormente relacionados. En cualquier caso, no es posible apreciar la concurrencia de la causa de nulidad que en lo relativo este primer extremo aduce la recurrente. No puede afirmarse la existencia de una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente previsto o incompetencia, tomando en cuenta que el acuerdo adoptado al respecto se produjo con ocasión de una petición formulada en el marco de la instrucción de un procedimiento ya iniciado y fue de inadmisión, no generándose con ello un incidente de recusación propiamente dicho, con los efectos que al mismo se anudan por los artículos 28 y siguientes y 77 de la Ley 30/1992 , a los que se refiere al actor.

Por otra parte, resulta fundamental tomar en cuenta que el recurrente en su apelación no logra desvirtuar el razonamiento que lleva a la juez a quo a considerar la falta de incidencia de la causa en que se ampara la recusación en la instrucción y resolución del expediente. Resulta a tal efecto ilustrativo el tenor del entonces aplicable artículo 28.3 de la Ley 30/1992 , que previene que la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. La imparcialidad debe concurrir en el funcionario operante; y, en este supuesto, se insiste en la sentencia de instancia en la falta de incidencia o trascendencia de la causa de recusación que se esgrime por la recurrente, dada su falta de concurrencia en relación con la instrucción del expediente disciplinario o, en su caso, su resolución.

Como se ha visto, la propia recurrente incardina este vicio o defecto en la causa de nulidad contemplada en el artículo 62.1.e) de la Ley 3071992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento común, relativa a la omisión absoluta y total de procedimiento, pero desde luego este vicio no puede ser apreciado, en la medida que su constatación exige ( SSTS de 10 de octubre de 1991 y 14 de octubre de 1992 , entre otras) que se haya prescindido total y absolutamente de los trámites del procedimiento legalmente previsto o se haya omitido de alguno esencial. En otro caso, debe resolverse si la actuación administrativa es anulable de conformidad con el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ; siendo así que para que se produzca este efecto de invalidez la actuación habrá de carecer de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o habrá debido producir una situación material de indefensión a los interesados. Así y en aplicación de la jurisprudencia descrita, no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el procedimiento cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida y si ha podido ejercer sin trabas el derecho a recurso, en su caso, en la vía administrativa o en la jurisdiccional, sin que logre acreditar en definitiva la concreta incidencia de la causa de recusación que alega en la instrucción o resolución del expediente. Por ello, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO .- Y en cuanto al fondo del asunto, se dice en la sentencia de instancia que los documentos de delegación y voto para la Asamblea General incumplían los caracteres de exactitud y realidad, así como las formalidades exigidas para su validez, según las conclusiones de los peritos. Los informes de las pruebas caligráficas son claros y evidentes, no dando lugar a dudas.

La crítica fundamental que sustenta este motivo del recurso de apelación y que contiene un plus o añadido a la argumentación genérica que se reproducía en la demanda atiende la presencia de sendos documentos firmados por los miembros delegantes que admiten y dan por buenos los documentos cumplimentados y firmados de representación y delegación de voto para la asamblea General.

Pues bien, en primer término cabe tomar en consideración que la recurrente no ha practicado prueba que lograre desacreditar las conclusiones alcanzadas en sendos informes periciales que se incorporan el expediente administrativo y cuya práctica se ha visto rodeada de las máximas garantías de inmediación, sometiéndose sus autores al interrogatorio contradictorio de ambas partes con ocasión de su práctica durante la primera instancia. La parte recurrente esgrime aquellos documentos ' prometo ', pero no articula una prueba de índole técnica que contradiga las conclusiones que se obtuvieron en lo informes periciales elaborados a instancias de la Administración. Si bien es cierto que interesó por otra parte la práctica de la testifical de ambos firmantes durante el expediente administrativo, siéndole denegada de modo motivado la práctica de dicha prueba, también lo es que contando con la posibilidad de llevar a cabo su práctica durante la presente vía jurisdiccional y habiendo además la misma sido admitida a propuesta de la propia recurrente, no fue llevada a cabo sin que conste la formulación de objeción, protesta o disconformidad alguna al respecto. En este contexto, qué duda cabe que se exhibe de un modo más adecuado la formación de una convicción razonable sobre la realidad los hechos en que se ampara la presente controversia sobre la base de la prueba practicada ante la presencia del juez de primera instancia en los términos anteriormente descritos. No resulta por ello admisible revisar la valoración de la prueba practicada durante la primera instancia por el juez a quo a partir de sendos documentos particulares no debidamente ratificados a presencia judicial. Por otra parte, tampoco genera duda la convicción alcanzada por el juez a partir de las conclusiones alcanzadas por sendos informes periciales. Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la facultad de apreciar libremente la prueba pericial corresponde exclusivamente a los Tribunales de instancia, no pudiendo ser en principio combatida en casación, salvo que sus conclusiones sean manifiestamente ilógicas, lo que no sucede en el caso de autos, ya que las reglas de la sana crítica no son en realidad más que meras máximas de experiencia no codificadas ( sentencias de la Sala Primera de 10 de junio de 1986 , 14 de marzo de 1988 y 10 de julio de 1992 ).

Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( SSTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que ' en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación '. Pues bien, en el presente caso no apreciamos que la sentencia apelada haya incurrido en error en la apreciación de la prueba pericial judicial, pretendiendo por el contrario la apelante sustituir las apreciaciones del Juez 'a quo' por su criterio subjetivo sobre la actividad probatoria desplegada. Los peritos admitieron durante su intervención la conveniencia de haber podido comparar las firmas con cuerpos de escritura más elaborados, pero ello no desdice sin más el nivel de exactitud y corrección de las conclusiones que alcanzaron, que en ambos casos admitieron como muy elevado.

En relación con estas consideraciones, viene la recurrente a sustentar su tesis acerca de la ausencia de una prueba suficiente de cargo que ponga de manifiesto su participación y culpabilidad en los hechos por los que fue sancionado. En este contexto, las conclusiones que se ofrecen por ambos delitos arroja la suficiente contundencia para formar una convicción psicológica suficiente al respecto. Las dudas a las que se refiere la recurrente sobre el resultado alcanzado por los peritos no permiten compartir su tesis acerca del ausencia una prueba de cargo. Esta prueba existe y se ampara fundamentalmente en el tenor de las conclusiones que se obtuvieron por ambos peritos, ratificadas en presencia judicial; y, por otra parte, dada la ausencia de una prueba de la misma índole que arrojare un resultado diferente.



CUARTO .- En el mismo sentido, debe ser objeto de rechazo la tesis que lleva a descartar la culpabilidad del actor por los hechos que se le atribuyen. No debe obviarse a tal efecto que el tipo a cuyo tenor fue sancionador el recurrente, con arreglo al artículo 39.f) de la Ley 10/2003, de 6 de noviembre , reguladora de los Colegios Profesionales de Andalucía, se refiere a la realización de actos ilícitos que impidan o alteren el normal funcionamiento de los consejos o colegios profesionales o de sus órganos. Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de STS de 23 de octubre de 2010 (RC 1067/2006 ), '(...) Recordar, siguiendo la sentencia de 23 de enero de 1998 , que 'aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga, que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa'. (...)'. Desde esta perspectiva, la personación del recurrente en aquella Asamblea General Ordinaria de 17 de diciembre de 2011 con dos delegaciones de representación y voto, no realizadas por los colegiados representados, resulta acreditada, según se ha expuesto, y pone de manifiesto la intervención del actor en el desarrollo de una conducta, ilícita, que alteró el normal funcionamiento de aquella sesión, dándose, en consecuencia, los elementos del tipo infractor que se aplica. Y, sin obviar, que el entonces tenor aplicable del artículo 130.1 de la Ley 30/1992 señalaba que sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Presupuesto este último sobre el que no puede formarse una tesis contraria, a partir de la acreditada premisa de la presencia del actor durante la celebración de aquella sesión con los indicados documentos de delegación para su empleo durante la misma y la ausencia de una prueba en sentido contrario.

Como se dice en la sentencia apelada, el motivo de la apertura del expediente fue la presentación de las delegaciones que contenían firmas falsas de los colegiados delegantes, sin que fuese en este caso relevante si tenía o no conocimiento de ello.



QUINTO .- En lo relativo por último a la irregularidad que la recurrente atribuye a la sustanciación del expediente por la falta de la práctica de la prueba testifical propuesta a su instancia, se razona en la sentencia apelada que la denegación de la prueba no permite sin más apreciar indefensión material y efectiva en perjuicio de la recurrente. Se dice que no se comprueba la inexistencia de indefensión que determinare la nulidad del procedimiento, pues los hechos no han sido desvirtuados, habiendo el recurrente podido formular alegaciones y proponer prueba, si bien se inadmitieron éstas, aunque ello no causare indefensión puesto que como se ha declarado por la jurisprudencia es necesaria la existencia de indefensión material, no toda denegación de la prueba supone que se cause indefensión y en este caso dicha prueba carecía de relevancia.

Esta tesis debe ser asimismo compartida. Se constata que la actora ha podido conocer los motivos de la denegación de aquella prueba, que resultan adecuados a la vista de la presencia entonces de un informe pericial caligráfico sobre las firmas plasmadas en los documentos de delegación. La indefensión con trascendencia jurídico-constitucional se produce sólo cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para impetrar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( SSTC 31 , 48 y 70/84 ; 48/86 , 155/88 , 58/89 , entre otras muchas), indefensión que no se produce si quien la denuncia se ha colocado por sí en tal situación.

La doctrina viene entendiendo que el concepto de indefensión aplicado al procedimiento administrativo, es un concepto relativo, cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia, en los que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de defenderse y de poner de relieve a la Administración sus puntos de vista, de forma que el vicio de indefensión es instrumental y carece de virtualidad en sí mismo, pues existirá si ha supuesto una disminución efectiva, real y trascendente de garantía incidiendo así en la decisión de fondo. Así es constante en la jurisprudencia conceder eficacia subsanadora no sólo a las sucesivas oportunidades de intervención que a lo largo de la vía previa administrativa se da al administrado -especialmente mediante la posibilidad de recurrir en alzada y/o reposición-, sino también a la propia vía jurisdiccional en sí y sus trámites como, por ejemplo, la puesta de manifiesto del expediente remitido por la Administración para formular su demanda (cfr. SSTS de 3 y 21 de septiembre , 9 y 30 de octubre , 14 de noviembre de 1990 ). Habrá indefensión sólo y cuando haya sido real, efectiva o material, de ahí que si analizamos paso por paso todos y cada uno de los trámites o momentos del procedimiento administrativo en los que se plasma el principio de defensión o contradicción, será muy difícil deducir reglas generales de cuando en relación a cada trámite su omisión o imperfecta plasmación irroga o no indefensión. Sólo hay indefensión si es real y efectiva, o material y si existe debe llevar a la nulidad, conjugándose: ' con el cuidado y moderación con que deben ser aplicadas esas nulidades, exigiendo, para que tan grave efecto se produzca, que los vicios sean esenciales y hayan producido indefensión... ', ( STS 30 de marzo de 1989 , FJ 3º) . En el presente caso, como ya se ha apuntado, no se produce vulneración del derecho de defensa por la motivada denegación de la prueba cuya práctica interesó en vía administrativa la recurrente, pues ha podido desplegar plenamente su práctica ya en esta vía jurisdiccional, sin merma alguna de sus derechos. Debe, por tanto, este motivo del recurso ser igualmente desestimado.



SEXTO .- A los efectos previstos en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, procede imponer las costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido rechazadas.

El importe de las costas se limita a la cuantía máxima de 800 euros, de acuerdo con la facultad que establece el anterior precepto y atendiendo a la complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Sergio , representado por el Sr. Procurador Don Jesús Tortajada Sánchez, contra la sentencia de 19 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número nueve de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 387/2014 ; resolución judicial que debemos confirmar y lo hacemos en su integridad.

Se imponen las costas a la parte apelante, con un límite máximo de 800 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.