Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 471/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 253/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 253/2018
SENTENCIA NUMERO 471/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DON JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Bilbao, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación, contra la sentencia nº 194/2017, de 30 de noviembre de 2017, del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 216/2015 seguido por los trámites
del Procedimiento Ordinario contra resolución de 9 de marzo de 2015 de la Junta de Gobierno Local del
Ayuntamiento de Pasaia, que denegó licencia de obras solicitada el 6 de septiembre de 2013 para la realización
de obras de adecuación del espacio bajo el edificio de la calle Manuel Azurmendi nº 16, edificio Pabinsa, para
almacenamiento de mercancías y maquinaria de construcción, con soporte en proyecto técnico.
Son parte:
- Apelante : Pabellones Industriales S.L., representada por el Procurador D. Fernando Castro Mocoroa
y dirigida por la Letrada Dª. Mónica Zarate Aguirre.
- Apelado : Ayuntamiento de Pasaia, representado y dirigido por el Letrado de sus servicios jurídicos
D. Joseba Andoni Belaustegi Cuesta.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Pabellones Industriales S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la de instancia y, en consecuencia, anule la denegación de licencia efectuada, pronunciando la existencia o posibilidad de acceso rodado a la parcela y la concesión de la licencia solicitada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Pasaia se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23 de octubre de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Pabellones Industriales, S.L. (PABIN, S.L.) recurre en apelación la sentencia nº 194/2017, de 30 de noviembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 216/2015 seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra resolución de 9 de marzo de 2015 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pasaia, que denegó licencia de obras solicitada el 6 de septiembre de 2013 para la realización de obras de adecuación del espacio bajo el edificio de la calle Manuel Azurmendi nº 16, edificio Pabinsa, para almacenamiento de mercancías y maquinaria de construcción, con soporte en proyecto técnico.

La denegación de la licencia, por la resolución de 9 de marzo de 2015 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pasaia, se soportó en que el acceso rodado que requería el uso al que se iba a destinar era incompatible con el uso previsto en las Normas Subsidiarias para la margen derecha de la Ría de Molinao.



SEGUNDO.- La sentencia apelada .

Tras identificar en el FJ 1º el acto recurrido, parte de reflejar el punto de partida, para anticipar lo que sigue: < < [¿] ha de anticiparse desde ya que no puede este magistrado apartarse de los razonamientos de las actuaciones recurridas pues, tal y como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de octubre de 1994 , '... cuando la resolución recurrida contiene... un minucioso análisis de razonamientos críticos del recurrente en vía administrativa, y cuando, además de minucioso, dicho análisis tiene la solidez jurídica y conceptual de la que hace gala la recurrida y es de por sí absolutamente convincente y adecuada como solución justa del caso, la simple actitud de reproducir en vía jurisdiccional las alegaciones y argumentos rechazados en la resolución recurrida, sin tratar de impugnar su fundamentación, supone sin duda un vacío de fundamentación del recurso contencioso-administrativo, en cuanto en él se está impugnando un concreto acto; de ahí que en tales circunstancias baste con hacer propias... las argumentaciones no desvirtuadas para resolver sólo con base en ellas el recurso contencioso- administrativo'.

En el mismo sentido ya se había pronunciado el propio T.S. en las sentencias de 9 de marzo y 1 de octubre de 1992 y posteriormente lo han hecho las Salas de lo Contencioso-Administrativo de La Rioja y de Canarias (sede de Las Palmas) en sentencias de 14 de octubre de 1996 y de 25 de marzo de 1998 respectivamente así como finalmente el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso - Administrativo, sección 1ª, en la sentencia nº738/2006, de 26 de diciembre , pronunciada en su recurso nº 420/2004 > > .

En el FJ 2º es donde se razona la conclusión desestimatoria del recurso, que lo hace como sigue: < < Alega el recurrente, en síntesis, que las NNSS de Pasaia establecen para el edificio en cuestión la consolidación del mismo, con la calificación de parcela industrial (segunda categoría y garajes). Asimismo, se prevé que únicamente se autorizan obras de mantenimiento y rehabilitación que no supongan incremento de la superficie edificada. Sin embargo, dice el recurrente, las mismas NNSS establecen que el frontal de la parcela, y por el que el edificio siempre ha tenido acceso tanto rodado como peatonal desde la construcción del mismo, tenga consideración de parque, y en base a ello deniega el Ayuntamiento la licencia solicitada.

Ello significa, según el recurrente, que el edificio que en principio debe albergar usos industriales de segunda categoría, sin embargo no cuenta con acceso rodado, lo que impide el desarrollo de cualquier uso de los que legalmente y en atención a lo dispuesto en las NNSS le corresponde. Alega que se trata de una modificación del régimen urbanístico de la parcela de 'facto', pues si bien se mantiene la clasificación y la calificación de la misma, en la práctica no se puede desarrollar actividad alguna acorde con las mismas, por lo que el Ayuntamiento mantiene formalmente sus características en aras a evitar una posible indemnización o compensación económica motivada por la modificación. Subsidiariamente, y derivado de lo anterior, señala el recurrente que nos encontraríamos ante un supuesto indemnizatorio por daños derivados del otorgamiento de las licencias urbanísticas.

Pues bien, de la argumentación jurídica expuesta, bien se echa de ver, como acertadamente advierte la Administración recurrida, que el recurrente no realiza ninguna queja o desaprobación jurídica del acto recurrido, es decir de la denegación de licencia de obras, toda vez que son precisamente las NNSS del Ayuntamiento de Pasaia las que impiden la concesión de la misma, como el propio recurrente reconoce. En este sentido obra en el expediente (folio 90) informe técnico, el cuál está dotado de presunción de imparcialidad y objetividad, al estar alejado de los intereses de parte, ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 , 28 de junio de 1999 , 7 y 27 de marzo de 2000 y 6 de abril de 2000 , entre otras muchas), y que, respecto de la cuestión aquí suscitada, dice que 'El edificio de Manuel Azurmendi 16 se encuentra a efectos de las NNSS de Pasaia en el área urbano 3.03.03 'Pabinsa', en una parcela de uso industrial. Según la ficha urbanística, se consolida este edificio, perfil, fondo, alturas, ... con la salvedad de lo que el servicio de Costas determine respecto a la franja de 6 metros, servidumbre de tránsito y de 14 m mas de protección.

Según la ficha urbanística, únicamente se autorizan obras de mantenimiento y rehabilitación que no supongan incremento de la superficie edificada. El dominio sobre la parcela de uso industrial es privado, y sobre los viales y paseo marítimo, publico. La superficie destinada a paseo marítimo mantendrá continuidad en cuanto a tratamiento y calidad superficial con las zonas destinadas al mismo uso en áreas contiguas. En las NNSS de Pasaia, el uso previsto para la margen derecha de la ría en una longitud de unos 350 metros desde la Avenida de Navarra hasta el edificio de Pabinsa es de parque.

En desarrollo de lo previsto en las normas, se ha desarrollado el proyecto de ejecución parque de Molinao, suscrito por los arquitectos Alfonso y Elsa . Se ha ejecutado la primera fase de la urbanización que afecta al tramo que arranca desde la Avenida de Navarra, atravesando el área de la manzana de los gatos, y se está ejecutando la segunda fase de la urbanización. Quedaría pendiente de terminar el tratamiento del último tramo de la margen derecha de la ría hasta el edificio de Pabinsa.'. Y concluye que 'el acceso rodado que requiere el uso al que se quiere destinar es incompatible con el uso previsto en las normas municipales para la margen derecha de la ría'.

A partir de lo anterior ha de desestimarse el recurso sin necesidad de ulteriores argumentaciones, debiendo desestimarse asimismo la pretensión articulada por el recurrente de forma subsidiaria, de indemnización. Y dicha desestimación ha de acordarse por dos motivos, ambos suficientes por sí mismos, para acordar la misma. En primer lugar, incurre con esta pretensión el recurrente en evidente desviación procesal, atendiendo al acto que aquí se recurre, denegación de licencia. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, valgan por todas la sentencia de 27 de febrero de 2006, Rec. 2021/2002 , dice, 'El examen de los motivos impugnatorios impone, por lo que luego se verá, una acotación previa del objeto del proceso, debiendo recordarse que en el escrito inicial del proceso es donde queda indicado y por tanto acotado el acto que se impugna y frente al cual exclusivamente podrán articularse en la demanda las pretensiones de parte, doctrina que una jurisprudencia uniforme viene afirmando al señalar que no pueden desviarse las pretensiones del proceso hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición. De manera que si entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial, existe desviación procesal.' En el escrito de interposición es donde ha de señalarse con precisión cual es la resolución contra la que se recurre, objeto, naturaleza y alcance, para dejar así concretado el contenido del pleito y fijada la cuestión o cuestiones a decidir en el mismo, por lo que al formalizarse la demanda debe existir una perfecta adecuación entre lo que por ello se suplica y lo que ya se consignó como objeto o materia sobre lo que habrá de versar el recurso en aquel escrito inicial. La aplicación de esa doctrina jurisprudencial al supuesto de autos conduce a la apreciación de que la pretensión ejercitada por la parte actora incurre en ese vicio de desviación procesal. En segundo lugar, y unido a lo anterior, resulta que la pretensión indemnizatoria aparece esgrimida por el recurrente por primera vez en el escrito de demandada, no habiendo sido convenientemente deducida en el expediente administrativo, por lo que su introducción en sede jurisdiccional contraviene claramente el carácter revisor de esta jurisdicción, no siendo admisible entrar a conocer de pretensiones que no fueron convenientemente deducidas en vía administrativa y sobre las que la Administración no tuvo oportunidad de pronunciarse previamente, ya que, en caso contrario, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, según constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo: 'No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella' - Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; 'la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley ' - Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; 'se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional' y 'si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción' -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 .' > > .



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y, tras ello, se anule la denegación de la licencia, añadiendo que se debe acordar la existencia o posibilidad de acceso rodado a la parcela y, por tanto, la concesión de la licencia que se solicitó.

Los alegatos de la apelante se centran en criticar los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia apelada.

1.- En la alegación primera se impugna el fundamento de derecho primero por aplicación de la jurisprudencia no aplicable al caso, por no darse los hechos que lo justifican.

En relación con lo que razonó al respecto la sentencia apelada, a ello nos hemos referido, se destaca que no es cierto que la resolución, en este caso, contuviera un minucioso análisis de ningún razonamiento crítico de la recurrente en vía administrativa, porque se dice no existe ninguna argumentación ni motivación, al limitarse a señalar lo que sigue 'independientemente de la justificación de la consolidación de este volumen, el acceso rodado que requiere el uso al que se quiere destinar es incompatible con el uso previsto en las normas municipales para la margen derecha de la ría'.

Precisa que el resto de la resolución se limita a señalar los pasos dados en la tramitación del expediente por parte del Ayuntamiento y a reproducir lo que dicen las NN SS para la zona, con remisión al estado de ejecución de las fases de urbanización, y precisando que estaba sin terminar el tratamiento del último tramo de la margen derecha de la ría hasta el edificio Pabinsa, la zona de acceso al pabellón, destacando que ninguna argumentación más contenía la resolución recurrida.

También se dice que se notificó la resolución sin acompañar ninguno de los informes técnicos que la soportaban.

Añade que también se equivoca la sentencia apelada en relación con el papel de la demandante en el expediente administrativo, porque se dice no existe ninguna alegación ni intervención de la misma, porque simplemente presentó el proyecto con la solicitud de licencia y tras la tramitación se denegó, y ello con resumen de los medios que considera relevantes y el contenido del expediente, con lo que se ratifica que estamos ante una sentencia errónea, al aplicar una jurisprudencia a un caso en el que no se dan las circunstancias necesarias para su aplicación, porque se insiste, no hay una amplia motivación en la resolución recurrida ni tampoco ningún análisis de los argumentos de quien solicitó la licencia, en este caso la apelante.

2.- La alegación segunda impugna el fundamento de derecho segundo, por considerar errónea la sentencia en la apreciación, porque no se realizó queja o desaprobación jurídica del acto recurrido.

Encabeza sus alegatos retomando lo que ya trasladó la demanda Tras ello se dice que con independencia del acierto o no en el orden en el texto de la demanda, se destaca que sí se realizó la impugnación de la denegación de la licencia, con remisión a la demanda ff. 3 a 4, enlazando con el suplico de la demanda, para precisar que debe decaer por tanto el motivo acogido por la sentencia.

En este ámbito se insiste en que no se daría motivo suficiente para denegar la licencia, porque, a pesar de lo que prevén las normas, como plasmó la resolución recurrida, el desarrollo de la urbanización colindante al edificio se encontraba en el momento de la solicitud de la licencia sin ejecutar, no existiendo proyecto de urbanización para la zona, y ello respondiendo a la incompatibilidad del desarrollo previsto en las NN SS con lo planteado en el proyecto para el que se solicitó la licencia que fue denegada.

Destaca la apelante que porque el desarrollo actual de las tramas urbanas se realice en base a modificaciones de la normativa urbanística, para ello se tienen en cuenta las edificaciones y situaciones preexistentes, destacando que la necesaria modificación de espacios públicos, peatonalización de zonas, o creación y transformación de grandes espacios libres se realiza a menudo a través de la técnica de zonas de coexistencia, señalando que se erigirían muchos ejemplos en toda la ciudad.

En cuanto a la existencia previa de un acceso al edificio, se dice que el proyecto, en el f. 8 del expediente, pag. 5 de la Memoria, señalaba que en lo relativo al acceso al local, tanto rodado como peatonal, se respetaba y mantenía el acceso existente paralelo a la regata Molinao, que llevaba funcionando desde siempre como acceso natural al local, siendo necesaria su regeneración y mejor acondicionamiento al uso previsto para la actividad.

Se dice que en este caso el único argumento del Ayuntamiento acogido por la sentencia apelada para denegar la licencia fue que el acceso que se pretendía era incompatible con el uso previsto en las NN SS.

Insiste en la condición urbana de la parcela propiedad de la apelante, así como de la existencia de un único acceso rodado y peatonal, como se dice se demostró en fase probatoria, sin que se hubieran desarrollado ni ejecutado las previsiones de las NN SS en la zona, por lo que el Ayuntamiento solo tenía tres opciones: o facilitar otro acceso al edificio, señalando por dónde debía discurrir, que se dice imposible técnicamente, como refleja el expediente y la prueba aportada; o bien prever un viario de coexistencia para no dejar al edificio sin acceso, lo que se considera compatible con las previsiones de las NN SS; o bien optar por ninguna de las dos anteriores y proceder a la expropiación del edificio.

Añade que el Ayuntamiento no ha cumplido con la obligación inherente a la actividad urbanística, porque se limita, sin más, a denegar la licencia por incompatibilidad del acceso al edificio con los usos previstos en las normas, que no solo no es cierto, sino que lo califica de arbitrario.

Concluye señalando que existiendo la previsión de la transformación de un espacio que antes constituía el único acceso rodado a un edificio, que se dice está probado en el pleito, el Ayuntamiento, ante la solicitud de licencia, debía haber señalado otro acceso a la parcela si consideraba imposible el planteado, que se dice existente y en uso en el momento de la solicitud de la licencia, al ser posible un acceso alternativo, poniendo las condiciones bajo las cuales prevé el acceso al edificio a través de un viario de coexistencia, que sea compatible con las previsiones de las NN SS para la zona, transcritas en el expediente a los ff. 91 a 100.



CUARTO.- Contestación del Ayuntamiento de Pasaia.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

En relación con el primer alegato, incidiendo en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, traslada que la apelante no entiende que una licencia no es una facultad discrecional sino que es totalmente reglada, insistiendo en que la apelante no se ajusta al carácter de la licencia, creyendo que el Ayuntamiento puede resolver en contra de las normas urbanísticas.

Ello tras destacar lo que trasladó sobre la incompatibilidad del desarrollo previsto en las NN SS con el planteado en el proyecto no sería motivo suficiente para motivar la denegación de la licencia. Ello para rechazar el alegato de ausencia de motivación, para destacar que, en concreto, el informe del arquitecto municipal, concluyó como lo hace la sentencia apelada, esto es, que el acceso que se pretendía era incompatible con el uso previsto en las normas municipales para la margen derecha de la ría.

Con ello ratifica que son las NN SS las que impiden la concesión de la licencia, como se ha reconocido por la propia recurrente y asume la sentencia, señalando que la parte apelante no actuó contra la calificación urbanística de la zona que pretende utilizar como acceso, esto es, contra lo que prevén las normas de ordenación urbanísticas de Pasaia para el área de la ría de Molinao, en concreto, contra la calificación de un parque lineal en la margen derecha de la ría, que se plantea en el área urbana 3.03.2 Molinao.

Insiste en el soporte, en el informe técnico de la denegación de licencia, aunque la apelante sigue insistiendo en la carencia de argumentos, que llevaría a que se conceda la licencia contra las normas urbanísticas, insistiendo en las previsiones en el área urbana 3.03.2 de creación de nuevos espacios libres ajardinados de calidad, con la construcción de un parque lineal en la margen derecha de la ría.

La última alegación la dedica el Ayuntamiento para achacar a la parte recurrente que ha intentado en todo momento ocultar la verdad, no pronunciándose de manera clara.

En concreto, señala que no dice de forma clara que la licencia de litigio no es para todo el edificio sino para el -5 semisótano de la planta baja, porque no se dice que el edificio ya tiene un uso, concretamente garaje, en concreto, que tiene un acceso para vehículos por el Camino de San Marcos, que es el previsto en la normativa urbanística.

Dice que ello ha sido así, entre otros motivos, porque el promotor del edificio así lo solicitó, como se recoge en el proyecto que se presentó en 1.980 y se aportó como doc. 4 de la contestación. Enlazando con las fotografías que acreditaban tal realidad, así docs. 1 a 3.

Considera tan evidente que el edificio tiene el acceso por la parte de arriba que la planta baja es la quinta planta y no la primera, lo que se dice es así porque al tener la entrada por arriba las plantas se han numerado de arriba abajo y la quinta se considera como semisótano y no como planta baja.

Destaca que existe conexión para vehículos entre las plantas del edificio, conexión que no tiene continuidad al quinto semisótano, pero sin embargo, físicamente es totalmente posible alargar tal conexión dentro del edificio hasta el quinto semisótano.

Señala, asimismo, que nunca ha existido uso en la planta quinta semisótano y nunca se previó que lo hubiera, por lo que en la actualidad no existe conexión desde las plantas superiores, concluyendo el Ayuntamiento que por ello la situación la creó la promotora con la previsión que realizó al construir el edificio.

También rechaza que sea cierto que el acceso que pretende hacerse esté ubicado dentro de la parcela privada, porque en el proyecto se propone adecuar o hacer el acceso mediante obras en zona de dominio público municipal.

Se remite a lo que se acompañó a la contestación como doc. nº 5, plano que se dice refleja la plaza de Ibaiondo o el área del parque, dentro de dicha zona se ubica la parte del dominio público municipal que se pretende usar para el acceso en la parte de abajo junto al edificio que se conoce como Pabinsa.

Se remite finalmente al doc. 8, proyecto de expropiación que efectúa la Diputación Foral de Gipuzkoa a favor del Ayuntamiento, donde se dice consta como finca 22 la zona que se pretende utilizar para el acceso, y por ello claramente de dominio municipal, zona con calificación de espacio libre y, en concreto, parque fluvial.

El Ayuntamiento concluye señalando que el uso del acceso a una actividad industrial prevista es incompatible con tal calificación, lo que se dice no se cuestiona por la parte recurrente, como se recoge en las NN SS, con remisión al doc. nº 9 que se aportó con la contestación.



QUINTO.- Confirmación del pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia pelada; carácter reglado de la licencia; acceso pretendido contrario a lo previsto en las Normas Subsidiarias del municipio de Pasaia.

1.- Al responder al recurso de apelación de la mercantil Pabellones Industriales, S.L. en primer lugar responderemos a las críticas que traslada con carácter preferente contra el Fundamento Primero de la sentencia apelada, al que nos hemos referido en nuestro FJ 2º.

Debemos ratificar la insuficiencia, en general, de la remisión a la motivación de los actos recurridos, dado que la sentencia debe dar respuesta a las pretensiones ejercitadas en la demanda y en la contestación, porque las alegaciones y motivos que puedan incorporar demanda y contestación, en los términos del art.

56.1 de la Ley de la Jurisdicción , no tienen por qué estar ceñidos estrictamente a los que se puedan haber introducido y resuelto en vía administrativa.

Significaremos que art. 33.1 de la Ley de la Jurisdicción ordena a los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición, que enlaza con el contenido del art. 56.1, cuando señala que en los escritos de demanda y contestación se consignarán, con la debida separación, los hechos, fundamentos de derecho y pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

Ratificamos que también en la contestación, ámbito en el que se ha debatido más, porque existe, siguiendo al Tribunal Supremo, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados por la administración en vía administrativa, destacando, junto a otros argumentos vinculados a la posición procesal de la Administración, los supuestos en los que se recurren actos presuntos, por la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa; sobre ello oportuno es remitirnos lo que razonó en el FJ 3º la STS de 7 de febrero de 2013, recurso de casación 3846/2010 , en el singular y significativo supuesto referido a la posibilidad de resolver en sede jurisdiccional la prescripción no apreciada en vía administrativa.

Todo ello al margen de que acabe concluyéndose en la válida la motivación que dio la Administración en la resolución recurrida.

2.- En segundo lugar, en cuanto al reparo que traslada el recurso de apelación de que se notificó la resolución recurrida sin acompañar ninguno de los informes técnicos en los que se soportaba, en principio no es defecto de validez que conduzca a la nulidad de la resolución recurrida, porque, en su caso, lo será de eficacia, por ello sin relevancia en este momento, cuando ya la parte interesada ha tenido pleno conocimiento, no solo de la resolución recurrida en plazo tras la notificación, sino del conjunto del expediente, incluidos los informes en los que se soporta.

3.- Avanzando, ahora en tercer lugar, nos detenemos en la pretensión indemnizatoria, aunque irrelevante se presenta por lo que pasamos a razonar, que no puede admitirse por ser una pretensión autónoma desligada de la pretensión anulatoria del acto recurrido, dado que no se ejercitó ante la Administración pretensión de responsabilidad patrimonial, porque, en el ámbito del art. 31 de la Ley de la Jurisdicción , exclusivamente se está ante recurso dirigido contra la resolución de 9 de marzo de 2015 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pasaia, que denegó licencia de obras que se solicitó el 6 de septiembre de 2013, por lo que las pretensiones que cabía ejercitar eran, la anulatoria de dicho acto administrativo y, en su caso, de reconocimiento de situación jurídica individualizada, en los términos del art. 31.2 de la Ley de la Jurisdicción , vinculada ésta a la pretensión anulatoria del acto recurrido, ello al margen de que, en su caso, quepa articular una específica y singular acción de responsabilidad patrimonial, lo que es completamente ajeno a lo debatido en el presente recurso jurisdiccional.

4.- Despejados los reparos previos, entramos en la auténtica cuestión de fondo, partiendo de que la Administración denegó la licencia de obras soportado en el informe técnico municipal que consta al f. 90 del expediente, tras el informe de URA y de Costas, que concluyó en la improcedencia de la licencia por razones urbanísticas, porque según las NN SS de Pasaia el edificio en cuestión se encontraba en el Área Urbana 3.03.03 Pabinsa, en parcela de uso industrial, cuya ficha urbanística únicamente autorizaba obras de mantenimiento y rehabilitación que no supusiera incremento de superficie edificada, con remisión, en lo que interesa, al frente en el que incidía el debate referido al acceso, que era el de parque.

Añadió el informe municipal que en desarrollo de esa previsión de las NN SS se había desarrollado el proyecto de ejecución Parque de Molinao suscrito por los arquitectos Alfonso y Elsa , habiéndose ejecutado la primera fase de la urbanización, que afectaba al tramo que arrancaba desde la Avenida de Navarra, atravesando el área de la Manzana de Los Gatos, y se estaba ejecutando la segunda fase de la urbanización, quedando pendiente de determinar el tratamiento del último tramo de la margen derecha de la ría hasta el edificio de Pabinsa.

Con ello justificó que el acceso rodado, que requería el uso al que se quería destinar, era incompatible con el uso previsto en las normas municipales para la margen derecha de la ría, en relación con el acceso que describía el proyecto técnico, identificado como acceso existente paralelo a la regata Molinao, punto de acceso que llevaba funcionando desde siempre como acceso natural al local.

Sin perjuicio de la situación de hecho que se haya dado en relación con el acceso, en los términos que refirió el documento técnico que se aportó con la solicitud de licencia ante el Ayuntamiento de Pasaia, la Sala debe ratificar que existía obstáculo en las NNSS a lo pretendido, en el fondo paso o tránsito por suelo con destino a parque público, nos remitimos a lo plasmado en el informe técnico municipal, cuyo contenido no está en cuestión, siendo relevante la calificación como parque, sin que se den los presupuesto para imponer un uso particular en coexistencia , como defiende la apelante, al margen de las otras alternativas, ajenas a este recurso.

Con los antecedentes que obran en los autos, debemos partir de que el edificio en cuestión tuvo acceso exclusivamente por la parte superior, como reitera el Ayuntamiento, así lo anticipó ya en la contestación y en conclusiones, y lo hace ahora al oponerse al recurso de apelación, sin perjuicio de que no se diera conexión directa con las plantas superiores al identificado como sótano -5.

Como traslada el Ayuntamiento, ello, en principio, no impide que materialmente se pueda alargar la conexión dentro del edificio hasta el quinto semisótano, debiendo ratificar que formalmente nunca ha existido uso en la planta 5ª semisótano, al no haberse previsto en el proyecto constructivo un acceso, dado que el proyecto técnico que se aportó para obtener la licencia, identifica como acceso el superior, la parte superior de la edificación.

Todo lo razonado lleva a rechazar la pretensión sustantiva del recurso de apelación, que en el fondo consiste, como veíamos, en imponer al Ayuntamiento acondicionar un acceso a través de una zona de dominio público, el referido como parque, que es lo que enlaza con la pretensión de que así se consolide según la apelante, al configurar lo que identifica como zona de coexistencia , zona de parque con zona de acceso al local, lo que, en su caso, hubiera sido una alternativa para el Ayuntamiento en relación con las opciones que expone la apelante, de haber estado ante un edificio en el que se hubiera otorgado licencia en la que se previera su acceso por la parte inferior, lo que aquí debemos rechazar en relación con lo trasladado por el Ayuntamiento en su contestación, con el soporte documental al que se refiere y con lo que reitera al oponerse al recurso de apelación de la mercantil demandante, al incidir en que el acceso al edificio estaba por la parte superior, por el Camino de San Marcos.

En conclusión, debemos rechazar lo que pretende la apelante, y por ello confirmar el pronunciamiento al que llegó la sentencia apelada.



SEXTO.- Costas y depósito .

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a pesar de desestimarse el recurso de apelación, no se hará expreso pronunciamiento, por las singularidades del supuesto al que se da respuesta, como se desprende de los antecedentes valorados.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido por la apelante, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 253/2018 , interpuesto por Pabellones Industriales S.L. contra la sentencia nº 194/2017, de 30 de noviembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 216/2015 seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra resolución de 9 de marzo de 2015 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pasaia, que denegó licencia de obras solicitada el 6 de septiembre de 2013 para la realización de obras de adecuación del espacio bajo el edificio de la calle Manuel Azurmendi nº 16, edificio Pabinsa, para almacenamiento de mercancías y maquinaria de construcción, con soporte en proyecto técnico, y debemos : 1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido por la apelante, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0253 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.