Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 471/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 676/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00471/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 676/18
RECURRENTE: D. Luciano
PROCURADORA: DÑA. MÓNICA GONZÁLEZ ALBUERNE
RECURRIDO: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA
REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González-Lamuño Romay
En Oviedo, a diez de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 676/18, interpuesto por D. Luciano , representado por la
Procuradora Dña. Mónica González Albuerne, actuando bajo la dirección Letrada de D. Luis Joaquín Antolín
Mier, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª OLGA GONZÁLEZ-LAMUÑO ROMAY.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí solicitó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 21 de febrero de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, ni la formulación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el recurrente en el presente recurso contencioso administrativo la resolución de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, de fecha 31 de agosto de 2018, desestimatoria de la solicitud formulada sobre el abono de la cuantía establecida en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, no percibida con ocasión del disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias. Con la demanda presentada se solicita se dicte sentencia estimando el recurso, declarando disconforme a derecho la resolución impugnada, anulándose y declarando el derecho del recurrente al abono de la cuantía mensualmente asignado en concepto de compensación por turnicidad durante el tiempo de vacaciones, señalado en la petición desde 24/02/2014 y no sujeta a prescripción, condenando a la administración demandada al pago de las diferencias retributivas durante el tiempo de vacaciones en las cantidades correspondientes dejadas de percibir, con los intereses legales correspondientes, pretensiones estas a las que se opuso la administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Se alega por la recurrente que en los periodos impugnados ha disfrutado de las vacaciones anuales y no se le han abonado las mismas retribuciones que venía percibiendo periódicamente en los meses anteriores a dicho disfrute, en concreto no se le ha abonado la cuantía establecida en concepto de compensación por la realización del servicio que prestaba en la modalidad de 'turnos rotatorios', siendo ello contrario a distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y distintas Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, así Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de octubre de 2018 y del País Vasco de 15 de diciembre de 2017 y de Andalucía con sede en Sevilla, de 2 de marzo de 2017.

Por su parte el Abogado del Estado invoca la Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en casación en interés de Ley, nº 4739/1993, que considera que la compensación por turnos rotatorios es una gratificación por servicios extraordinarios, por lo que ni la jurisprudencia del TJUE citada se refieren específicamente al supuesto analizado (consideración como retribución ordinaria del complemento de turnicidad del personal de la Policía Nacional), al igual que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que omite considerar que cuando la retribución está compuesta por diversos elementos el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que es preciso un análisis específico para determinar 'esta retribución ordinaria, y, por tanto, el importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales', si bien en el presente caso es claro que la prestación del servicio en su modalidad de turnos en nada tiene que ver con las cuestiones personales o de la profesión.



SEGUNDO.- Planteados en tales términos la presente controversia jurisdiccional, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que procede interpretar el artículo 7 de la Directiva 2003/88 a la luz de su tenor y del objetivo que persigue, ahora bien, aunque el tenor del citado precepto no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' significa que mientras duren 'las vacaciones anuales', en el sentido de la propia Directiva, debe de mantenerse la retribución, y que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho periodo de descanso, de forma que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los periodos de trabajo.

Es por ello que el art. 7 apartado 1, de la Directiva 2003/88, debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y por otro, por unos complementos, solo tenga derecho en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base; por lo que resulta indubitado que, en principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador. Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria o normal, y por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico y en el marco del mismo, en el sentido de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador, deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

Así la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 1 de marzo de 2019, siguiendo la dictada por esa misma Sala de 4 de octubre de 2018, que ha señalado: 'Atendiendo a los criterios establecidos por las Sentencias del TJUE que se acaban de describir, resulta incuestionable, a nuestro juicio, el derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de 'turnos rotatorios' a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante las vacaciones anuales dentro de cada año natural, de conformidad con las prescripciones del EBEP, a cuya aplicación no pueden oponerse las Instrucciones citadas por la Administración demandada, y en base a un fundamento común conforme al cual hemos de aplicar un criterio favorable a la exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como el de autos, asumiendo implícitamente 'que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular'.

En tal sentido, conviene recordar que esta misma Sala del TSJM ha indicado en numerosas y reiteradas Sentencias; entre otras en Sentencias de 19 de Abril de 2002 y 11 de Mayo de 2001 (referidas a período de baja por enfermedad, pero igualmente aplicable al supuesto que nos ocupa), que 'la Dirección General de Policía ha desnaturalizado el complemento de productividad en la regulación concreta que ha efectuado del mismo, por lo que hemos de acudir al régimen aplicable a las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de Febrero, semejante en su redacción al artículo 165 del Decreto 2038/75, de 17 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la policía Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras, comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas, no hay razón que justifique que no se le abone la cantidad que pretende por el concepto de productividad correspondiente a los meses de vacaciones que pretende, teniendo derecho a ello, a pesar de lo indicado en las Instrucciones de 22 de Marzo de 1998, respecto de que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal, puesto que esa previsión se contradice con la desnaturalización del complemento de productividad operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la 'plenitud de derechos económicos', ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta del complemento de productividad que ha efectuado.

En consecuencia, la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la precitada Directiva 2003/88 de la Unión, a saber, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho.

La relevancia cualitativa y cuantitativa del concepto que constituye el complemento de productividad por la realización de la actividad/trabajo en la modalidad de 'turnos rotatorios' percibido por la recurrente en las anualidades que reclama, referidas a los años en que desempeñó sus funciones en la modalidad de referencia, es tal que no puede prescindirse de ese concepto para el cálculo de la retribución vacacional sin desdibujar el cuadro retributivo que por su carácter ordinario debe reflejarse en la retribución de las vacaciones anuales.

Finalmente, procede señalar que no desconoce la Sala la existencia de precedentes contrarios, alguno de rango máximo como el que representa la Sentencia en Interés de Ley dictada por nuestro Tribunal Supremo con fecha 3 de Mayo de 1996, pero teniendo en cuenta la antigüedad excesiva de la misma, así como el dictado posterior a ella de la Directiva 2003/88 y su interpretación por el TJUE y, en suma, por la primacía que a ellos debe reconocerse, (junto al efecto directo que se le atribuye a su artículo 7 º), nos llevan a concluir que la interpretación procedente viene adornada de la suficiente certeza como para que nos decantemos abiertamente por el criterio que ahora se adopta; y en consecuencia, por la estimación del presente recurso, con reconocimiento del derecho a que le sean abonadas a la recurrente las diferencias correspondientes en concepto de compensación mensual por la realización del servicio en la modalidad de 'turnos rotatorios', en la cuantía establecida en el caso concreto, correspondiente al mes de disfrute de vacaciones anuales reglamentarias, en los cuatro años anteriores a la solicitud efectuada en vía administrativa y con referencia a aquellos años en que, dentro de los cuatro de referencia, la misma prestó sus servicios profesionales en la indicada modalidad.'

TERCERO.- En materia de costas procesales las mismas deben ser impuestas a la Administración demandada, al regir el criterio objetivo del vencimiento de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición, con el límite de 200 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica González Albuerne, en nombre y representación de D. Luciano , contra la Resolución de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, de fecha 31 de agosto de 2018, estando representada la Administración demandada por el Abogado del Estado, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho, reconociendo que la actora tiene derecho a percibir el abono de la cuantía mensualmente asignada en concepto de compensación por turnicidad durante el tiempo de vacaciones en los cuatro años anteriores a la solicitud efectuada en vía administrativa, y con referencia a aquellos años en que, dentro de los cuatro de referencia, la misma prestó sus servicios profesionales en la indicada modalidad, con los intereses legales correspondientes, con expresa imposición de costas a la parte demandada, con el límite fijado en el último fundamento de Derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.