Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 471/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 313/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2018/0026574
RECURSO DE APELACIÓN 313/2019
SENTENCIA NÚMERO 471
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a veintiséis de junio dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 313/2019, interpuesto por la FUNDACIÓN PARA LA COMUNIÓN,
PROMOCIÓN, DESARROLLO Y LIBERACIÓN (COPRODELI), contra el Auto dictado el 7 de febrero de 2019
por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 30 de los de Madrid , recaído en la Pieza de Medidas
Cautelares 503/2018. Ha sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el
Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en un efecto, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó la correspondiente pieza de medidas cautelares, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de junio de 2019, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto dictado el 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 30 de los de Madrid , recaído en la Pieza de Medidas Cautelares 503/2018, que acuerda no haber lugar a la medida cautelar interesada por la parte recurrente en relación con la resolución dictada por el Coordinador General de la Alcaldía del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 14 de septiembre de 2018, por la que se acuerda la obligación de reintegro parcial de la subvención concedida por un importe de 39.003,09 euros.

La citada resolución judicial fundamenta la desestimación de la medida cautelar solicitada en la doctrina jurisprudencial según la cual el contenido exclusivamente económico del acto administrativo no puede reputarse perjuicio de imposible o difícil reparación, y en atención a que no se acredita que la ejecutividad de la resolución recurrida haya de crear una situación irreversible, ni la producción de daños o perjuicios de reparación imposible o difícil.

Frente a dicha resolución se alza la parte recurrente, mostrando su disconformidad con los criterios sustentados en la misma alegando, en síntesis, que la ejecución del acto impugnado podría poner en duda la continuidad de la entidad, además de la existencia de ' fumus boni iuris '.

La representación procesal del Ayuntamiento se mostró de acuerdo con los criterios expuestos en el Auto apelado, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

Al respecto aduce, en síntesis, que los resultados económicos de la Fundación actora son positivos y que no concurre en la posición de la actora ' fumus boni iuris '.



SEGUNDO.- El art. 129.1 de la LJCA establece que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia', añadiendo el art. 130.1 del mismo texto legal que, ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ', y precisando en el apartado 2 del mencionado precepto que ' la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada '.

Interpretando estos preceptos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004 (rec. cas. num.

6491/2001 ) ha señalado que se deben destacar dos aspectos: 'en primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

La exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de idemnidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia-sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. Ahora bien, como ha declarado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo -entre otras muchas, Sentencias de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99 ), 17 de marzo de 2008 (casación 1021/06 ) y 30 de marzo de 2009 (casación 790/08 ), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996 , 26 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 26 de febrero , 22 de julio y 23 de diciembre de 2000 , 2 de junio y 24 de noviembre de 2001 , 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución ), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (casación 5793/01 ), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala Tercera (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997 , entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho.

En definitiva, a fin de proceder a resolver la procedencia o improcedencia de una medida cautelar debe procederse a efectuar una triple ponderación: a) la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto; b) que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso; y c) que se valore si la adopción de la medida cautelar puede causar una perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, que pueda conducir a denegarla.

Es posible que: a) En el marco de provisionalidad que comportan siempre las medidas cautelares, b) dentro del ámbito limitado de la pieza de medidas cautelares; y c) sin prejuzgar tampoco lo que en su día declare la sentencia definitiva, el Auto de suspensión proceda a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar, de acuerdo con la doctrina del ' fumus bomni iuris ' o de apariencia de buen Derecho.



TERCERO.- Realizadas las anteriores consideraciones procede que, sin más trámite, procedamos a examinar los motivos de impugnación aducidos por la parte apelante, y para ello tenemos que partir de la premisa, en aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial expuesta en el punto anterior de la presente fundamentación jurídica, de que el enjuiciamiento de la procedencia de la medida cautelar solicitada debe efectuarse sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento.

En primer lugar, no cabe apreciar la concurrencia de apariencia de buen derecho o ' fumus boni iuris ' en la posición jurídica del recurrente, y ello si tenemos en cuenta que, según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la doctrina de la apariencia de buen derecho debe tratarse ' con exquisita prudencia, por el riego ... de prejuzgar el fondo del asunto y quebrantar el derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías ', ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011 -rec. 3333/2010 - y las en ella citadas), cuya eventual admisión se viene efectuando en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, no siendo ninguno de dichos supuestos concurrentes en el caso presente examinado.

Por otra parte, en el contraste de los intereses que en el presente caso se hallan en conflicto, en principio presentan una mayor entidad los perseguidos y tutelados por el acto impugnado, siendo de subrayar lo siguiente: (i) Esa ponderación de intereses que aquí resulta obligada, al tener que realizarse sin prejuzgar la cuestión de fondo, impone que la mayor o menor entidad de unos u otros intereses haya de ser decidida valorando, en términos abstractos o genéricos, la importancia y naturaleza de las distintas necesidades a que responden esos intereses enfrentados.

(ii) Hay un interés público de evidente importancia, constituido por el reintegro de la subvención en su día otorgada a la recurrente.

(iii) Ahora bien, dado el concreto importe a reintegrar resulta factible admitir que su pago podría ser capaz de generar a la recurrente-apelante perjuicios materiales que sean de difícil reparación ulterior, tal como se expone en el informe pericial aportado de parte.

(iv) Y si bien es razonable la suspensión de la ejecución cuando el sujeto afectado aduce perjuicios económicos, el referido interés general asociado al efectivo reintegro requiere a su vez que se exija garantía de su pago futuro.

Por tanto, de cuando antecede se deduce la estimación parcial del recurso de apelación que nos ocupa, con revocación del Auto dictado en la instancia, en el sentido de accederse a la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada siempre que se preste caución (por lo demás, ninguna imposibilidad de prestación de caución ha acreditado el recurrente), mediante aval bancario o cualquier otra forma admitida en Derecho por el importe del reintegro exigido ( artículo 133 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ), en el plazo que a tal efecto se otorgue en ejecución de la presente resolución.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la FUNDACIÓN PARA LA COMUNIÓN, PROMOCIÓN, DESARROLLO Y LIBERACIÓN (COPRODELI), contra el Auto dictado el 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 30 de los de Madrid , recaído en la Pieza de Medidas Cautelares 503/2018, debemos REVOCAR y REVOCAMOS el citado Auto en el sentido de acordarse la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado siempre que la recurrente preste caución, mediante aval bancario o cualquier otra forma admita en Derecho por el importe de 39.003,09 euros, en el plazo que a tal efecto se otorgue en ejecución de la presente resolución; y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. María Soledad Gamo Serrano