Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 471/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1254/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 1254/2018
Ponente: Sra. María Jesús Muriel Alonso
SENTENCIA Nº 471
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª. María Jesús Muriel Alonso
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. Ignacio del Riego Valledor
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Santiago de Andrés Fuentes
D. José Félix Martín Corredera
En la Villa de Madrid a seis de Junio del año dos mil diecinueve
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo nº 1254/2018 interpuesto por el procurador
D. Pedro Ángel Jiménez Martin, en nombre y representación de D. Clemente y D. David , impugnando la
resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 28 de junio de 2018, desestimatoria de la reclamación
de la compensación establecida por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- la representación procesal de D. Clemente y de D. David interpuso recurso contencioso- administrativo impugnando la resolución referida en el encabezamiento y en la demanda solicita una sentencia que 'estimando la pretensión de los demandantes se les reconozca el derecho a percibir el complemento de 'turnicidad' durante el mes de vacaciones de los cuatro años anteriores a la petición en vía administrativa con intereses legales, anulando el acto impugnado por no ser conforme a Derecho'.



SEGUNDO . Tramitado el recurso conforme a las previsiones legales, se señaló para la votación y fallo el día 5 de junio de 2019, fecha en la que tuvo lugar .

Y ha actuado como ponente Dª. María Jesús Muriel Alonso, magistrada de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión sometida a la consideración de la Sección estriba en determinar si D. Clemente y D. David tienen derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el mes de vacaciones, que la resolución de la Dirección General de la Policía deniega con el argumento de que esa compensación no es un concepto retributivo ordinario sino una gratificación de carácter excepcional, lo que impide ser fija en su cuantía ni periódica en su devengo y sólo se percibe cuando en dentro de un mes se completan todas las noches que correspondan según la cadencia establecida.

Toma asiento la resolución recurrida en la Instrucción de los Subdirectores Generales Operativo y de Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 y en el Acuerdo de 11 de diciembre de 2003 sobre el devengo de la compensación por turnos rotatorios. Se indica expresamente en la instrucción que 'la cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración-Sindicatos Policiales, de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo'. A su vez, en el Acuerdo citado se determina que 'a partir del 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos)'. De manera complementaria, en la resolución se hace mención al criterio contenido en la STS de 3 de mayo de 1996 , referido a una reclamación del complemento durante las vacaciones, en la que se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo', y no falta la referencia al criterio recogido igualmente por los pronunciamientos de esta Sección Séptima en la misma línea que el sostenido en la resolución.

Venía siendo considerando, en definitiva, en base a la Instrucción y al Acuerdo mencionados renglones más atrás que la compensación sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin derecho, por tanto, a la compensación en los periodos de vacaciones.



SEGUNDO .- Si bien no cabe duda de que la Instrucción y el Acuerdo mencionados en la resolución recurrida apuntan a que la compensación por realización del servicio en turnos rotatorios no se computa en los periodos de vacaciones, y sin menospreciar, por supuesto, las declaraciones de la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 , y por más que el criterio de esta Sección (en armonía con los de la Administración) haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos de vacaciones, a pesar de todo ello, hemos reconsiderado nuestro criterio y llegado a una solución distinta señaladamente por la incidencia del art. 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo de modo que, modificando nuestro parecer, entendemos ahora que también durante el periodo de vacaciones se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando estos venían siendo realizados de manera habitual.

Para no extendernos, no repetiremos aquí los detalles de la evolución de la ordenación de ese concepto de la compensación por turnos, que ya constan en la resolución recurrida, e iremos directamente a lo sustancial.

En el comienzo de nuestro razonamiento tenemos que situar la proximidad conceptual de la compensación reclamada, dado tanto su carácter fijo como su regularidad- por prestar los servicios en cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre- con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto ); en todo caso, lo que queda fuera de dudas por la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción, es que ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas y no el de relativo a las gratificaciones. En este punto, nos apartamos, por considerarlo erróneo, del criterio de la STS de 3 de mayo de 1996 - en orden a la categorización de la compensación como gratificación extraordinaria. En esta sentencia se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo'. Esto lo dejamos expresados a efectos de una eventual casación.

De otro lado, por las características notadas de la objetividad, periodicidad y carácter ordinario tampoco es plausible asimilar la compensación a un complemento de productividad.

Venía siendo considerando, como hemos visto, en base a la Instrucción y Acuerdo mencionados renglones más atrás que la compensación sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin que de ningún precepto resultase el derecho al abono en el periodo en que no se realizan los turnos y, de esta forma, se excluían los periodos de vacaciones.

Bien. Como decimos, tanto la Instrucción como el Acuerdo mencionados apuntan a la improcedencia de la compensación durante el periodo vacacional, y sin menospreciar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 y por más que el criterio de esta Sección haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos en que no se presta servicio efectivo, a pesar de todo ello, repetimos, hemos llegado a la conclusión de que en los periodos de vacaciones se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual. A este cambio de parecer no secundario, como ha quedado anticipado, el criterio establecido por la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88 sobre el derecho a las vacaciones anuales retribuidas.

Con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por unos complementos sólo tenga derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base; por lo que resulta indubitado que, en principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588 , apartado 21). Y no debe olvidarse que la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo ( sentencias Robinson-Steele y otros,EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60); De acuerdo con esa jurisprudencia y dada la proximidad conceptual de la compensación por turnos rotatorios, dado tanto su carácter fijo como su regularidad- por prestar los servicios en cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre- con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto ) y, en cualquier caso, quedando fuera de dudas la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción de la compensación, ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas. Y de esa conceptualización, o si se quiere, de la equivalencia de la compensación con las retribuciones ordinarias, y a la vista de la jurisprudencia citada, la solución no es otra sino que no puede prescindirse de la compensación en el periodo vacacional, lo que determina la estimación del recurso.



TERCERO .- La existencia de criterios divergentes al respecto de la solución alcanzada, incluidos los de este Tribunal, conduce a que no hagamos imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Pedro Ángel Jiménez Martín, en nombre y representación de D. Clemente y D. David contra la resolución de la División de Personal de la Dirección General de Policía, de 28 de junio de 2018, desestimatoria de la reclamación de la compensación establecida por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, y con anulación de la resolución recurrida por no ser conforme al ordenamiento jurídico se declara el derecho de D. Clemente y D. David a percibir el importe de la compensación correspondiente a la prestación del servicio en turnos rotatorios durante el mes de vacaciones durante los cuatro años anteriores a la reclamación administrativa, (esto es, desde el mes de mayo de 2014), y durante el tiempo en que presten sus servicios en la modalidad de turnos, más los intereses legales desde la reclamación administrativa (que es de fecha 14 de mayo y de 4 de mayo de 2018). Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción que del mismo efectúa la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio , el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio , en la redacción que del mismo efectúa la citada Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (B.O.E. número 174, de 22 de Julio próximo siguiente).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.