Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 473/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 76/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00473/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 76/17

APELANTES: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, NARANCO WELLNESS, S.A. EN LIQUIDACION

PROCURADORES: D. ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO, Dª CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR

APELADOS: NARANCO WELLNESS, S.A. EN LIQUIDACION, AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

PROCURADORES: Dª CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR, D. ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 76/17, interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo, representado por el Procurador D. Antonio Alvarez Arias de Velasco, y la entidad Naranco Wellness, S.A., en Liquidación, y representada por la Procuradora Dª Concepción González Escolar, siendo partes apeladas la entidad Naranco Wellness, S.A., en Liquidación, representada por la Procuradora Dª Concepción González Escolar y el Ayuntamiento de Oviedo, representado por el Procurador D. Antonio Alvarez Arias de Velasco. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 26/16 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 19 de enero de 2017 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 25 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de esta Sala en el presente recurso de apelación, la Sentencia dictada el día diecinueve de enero de 2017 , por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6, de Oviedo, en autos del procedimiento ordinario tramitado con el nº 26/2016, estimatoria parcial del recurso interpuesto por la entidad NARANCO WELLNESS, S.A., en liquidación, contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo, de la solicitud presentada el 31 de julio de 2015 en el Ayuntamiento de Oviedo, interesando la liquidación del contrato de concesión de obra pública para la construcción de un Centro lúdico acuático y deportivo en terrenos situados en 'Prados de la Fuente', abonando el importe de 3.288.950,68 €, más los intereses legales devengados desde la fecha en que debió resolverse tal expediente, así como la devolución de la garantía incautada en su día, anulando la misma por no ser conforme a derecho, y reconociendo el derecho de la recurrente a que por la Administración se tramite y concluya el expediente contradictorio de liquidación del contrato, tomando como valor de la obra ejecutada la cantidad de 3.288.950,68 €, determinando, en su caso, el importe de los daños y perjuicios. Por el Ayuntamiento de Oviedo, aquí apelante, se solicita se dicte Sentencia por la que se revoque la misma, dictando otra en su lugar que desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto, al no existir acto presunto desestimatorio, o en su caso, resultar el mismo conforme a derecho, o subsidiariamente, lo estime parcialmente en el único sentido de reconocer el derecho a la tramitación del procedimiento de liquidación.

Por su parte la apelante 'NARANCO WELLNESS, S.A., en liquidación' solicita se dicte Sentencia revocando la impugnada, declarando la nulidad, se anule o revoque el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, condene al Ayuntamiento demandado, además, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha en que debió resolverse el expediente de liquidación, el 14 de enero de 2012, y, en todo caso, con imposición de costas a la Administración demandada.

Por el Ayuntamiento de Oviedo se alegan como motivos del presente recurso de apelación, la no existencia de desestimación presunta de la solicitud de incoar procedimiento de liquidación, al existir una errónea valoración de la suspensión acordada por la Junta de Gobierno el 21 de mayo de 2015 y de los actos subsiguientes, a existir una condición suspensiva, la inexistencia de desestimación presunta de la solicitud de incoación, cuando al momento de su formulación, ya se encuentra en tramitación un procedimiento, en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2, de Oviedo, y caso de haber considerado la existencia de un acto presunto desestimatorio de incoación de expediente de liquidación, la sentencia debería haberse limitado a su anulación y consiguiente estimación parcial de tal pretensión, incongruencia omisiva de la Sentencia y por último, incongruencia extrapetita, indefensión causada al Ayuntamiento de Oviedo, improcedencia del fallo al no constar el órgano jurisdiccional con todos los elementos para pronunciarse (incongruencia interna).

Por su parte NARANCO WELLNESS, S.A., en liquidación, alega como motivos del presente recurso de apelación, la obligación al pago de los intereses legales devengados desde la fecha en que debió resolverse el expediente de liquidación el 14 de enero de 2012, así como la existencia de compensación.

SEGUNDO.- La argumentación que se hace por NARANCO WELLNESS, S.A. en liquidación, oponiéndose a la admisión del recurso interpuesto por estimar que se trata de una mera reiteración de las cuestiones ya suscitadas y resueltas en la sentencia apelada, como tiene recogido con reiteración la Jurisprudencia, siendo cierto, no cabe admitirlo, cuando en el escrito interponiendo el recurso de apelación, el apelante hace una crítica de la sentencia apelada tratando de demostrar que se vulnera el ordenamiento jurídico por hacer una aplicación e interpretación errónea de la norma aplicable, como se hace en el supuesto de autos entendiendo que se han vulnerado tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia.

TERCERO.- Debemos comenzar por precisar que el objeto del presente procedimiento viene constituido por la desestimación presunta de la solicitud de Naranco Wellness, S.A., formulada el 31.7.2015, en la que interesa de la Administración que se ordene:

- La adecuada prestación del servicio de vigilancia policial para evitar los riesgos...

- La inmediata incoación y resolución del expediente de liquidación del contrato, una vez determinado el valor de la obra ejecutada, abonando a esta parte el importe de 3.288.950,68 €, cuantificado en los varios informes técnicos evacuados hasta el día de hoy, más los intereses legales devengados desde la fecha en que debió resolverse el expediente.

- La devolución de la garantía incautada en su día, ya que la misma ha de responder por los daños y perjuicios que se hubieran causado a la Administración, pues no existe ninguno, sin que sea de recibo la pretensión de resarcimiento de inexistentes males o en otro caso, autoinfligidos por postreras decisiones políticas arbitrarias ajenas a esta parte.

Y por lo que es objeto del presente recurso y referido a la liquidación que solicitaba a la Administración consistía:

- Inmediata incoación y resolución del expediente de liquidación del contrato, una vez determinado el valor de la obra ejecutada, abonando a esta parte el importe de 3.288.950,68 €, cuantificada en los varios informes técnicos evacuados hasta el día de hoy, más los intereses legales devengados desde la fecha en que debió resolverse el expediente.

- La devolución de la garantía incautada en su día, ya que la misma ha de responder de los daños y perjuicios que se hubieren causado a la Administración, pues no existe ninguno...

Lo que la actora solicitaba en dicha petición era la tramitación y resolución del nuevo expediente de liquidación, al quedar pendiente la correspondiente liquidación y determinación de daños y perjuicios se alega por el Ayuntamiento de Oviedo que no existe desestimación presunta de la solicitud de incoar procedimiento de liquidación, existiendo una errónea valoración de la suspensión acordada por la Junta de Gobierno el 21 de mayo de 2015, y de los actos subsiguientes, al existir una condición suspensiva, no pudiendo existir desestimación presunta de la solicitud de incoación cuando, al momento de su formulación, ya se encontraba en tramitación un procedimiento; así las cosas, debemos estar a lo manifestado en este sentido en la Sentencia de instancia por entenderse ajustada a derecho, toda vez que si bien el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de mayo de 2015, acordó que la recuperación de la posesión y entrega de lo construido debía llevarse a cabo previamente y que entre tanto, quedaba pendiente la liquidación y determinación de daños y perjuicios, y si bien el Acuerdo de 21 de mayo de 2015 aprobó la suspensión de la resolución de 7 de mayo anteriormente citada, a la fecha de presentarse la solicitud por la aquí recurrente el 31 de julio, dicho acuerdo no desplegaba sus efectos por haber sido suspendido, y si bien no consta el alzamiento de tal suspensión, el l de abril de 2016 la Junta de Gobierno Local, en atención a que no fue acordada la ampliación del recurso contencioso administrativo, acuerda realizar las actuaciones para recuperar la posesión de los terrenos y entrega de lo construido, quedando por ello pendiente la liquidación del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, por lo que desde la solicitud efectuada por la actora el 31 de julio de 2015, hasta que retoman la recuperación de la parcela quedando pendiente la indemnización de daños y perjuicios, sin que la Administración hubiese dado respuesta a su petición, nos encontramos ante una desestimación presunta por silencio administrativo sin que pueda ser apreciada la inadmisión invocada por la Administración.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la alegación formulada por el Ayuntamiento de Oviedo, de no poder existir una desestimación presunta, cuando al momento de su formulación ya se encontraba en tramitación un procedimiento en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, por lo que no hay silencio pero si lo hubiera la desestimación presunta sería conforme a derecho, debiendo reseñarse cómo la Sentencia dictada en dicho procedimiento ordinario nº 121/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, declaró en relación a la liquidación que incurre en desviación procesal, por separarse de la que constituía el objeto de dicho recurso, siendo por ello inadmisible, cuando en el presente recurso tiene por objeto la desestimación presunta de su solicitud y la pretensión ejercitada en la demanda es la misma que la ejercitada en la vía administrativa previa, interesando la incoación, tramitación y resolución del procedimiento en liquidación.

QUINTO.- Se alega por el Ayuntamiento de Oviedo de forma subsidiaria, caso de considerarse la existencia de un acto presunto desestimatorio de incoación de expediente de liquidación, que la sentencia debiera haberse limitado a su anulación y consiguiente estimación parcial de tal pretensión, debiendo limitarse a su anulación y a declarar el derecho a la tramitación de manera inmediata del procedimiento de liquidación, incurriendo en incongruencia omisiva al no justificar cuáles sean las razones jurídicas que avalan un pronunciamiento de fondo en relación con el reconocimiento de un derecho indemnizatorio promovido por la actora, haciendo mención a la Sentencia dictada de 11 de mayo de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2, en que se establecía en relación a los acuerdos de incoación, de que nunca, al amparo de su impugnación, puede pedirse una determinada suma en concepto de liquidación ni, menos aún, la devolución de los avales, toda vez que para ello ha de incoarse y resolverse el expediente de liquidación; a lo que hay que manifestar que la incongruencia omisiva supone la falta de pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones formuladas por las partes, defecto que no cabe apreciar en el supuesto de autos, debiendo señalarse siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que la incongruencia omisiva supone un defecto que afecta al derecho a obtener una tutela judicial efectiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin responder a alguna de las cuestiones planteadas, siempre que no se pueda interpretar o entender razonablemente dicho silencio como una desestimación tácita que se deduzca del conjunto de los razonamientos contenidos en la propia resolución, pues la satisfacción del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, no exige una respuesta explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se invocan como fundamento de la pretensión, pudiendo resultar suficiente con obtener una respuesta genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión; en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2105, debiendo incidirse que lo solicitado en la petición formulada en fecha 31 de julio de 2015, objeto del presente recurso jurisdiccional, consistía en la inmediata incoación y resolución del expediente de liquidación del contrato y en el abono de la cantidad de 3.288.950,68 € más los intereses legales devengados desde la fecha en que debe resolverse tal expediente, así como la devolución de la garantía incautada, toda vez que si bien es cierto que con el acuerdo de fecha 11 de noviembre de 2016 se ha vuelto a iniciar un procedimiento de liquidación y de determinación de daños y perjuicios, la actora solicitaba la resolución del mismo con un concreto resultado, a saber, que una vez determinado el valor de la obra ejecutada se le abonara el importe de 3.288.950,68 €, más los intereses, y por otro lado, que se declare que no hay daños y perjuicios y por tanto, se le devuelva la garantía, sin que se haya dictado en el citado procedimiento resolución definitiva que resuelva dichas pretensiones, por lo que en ningún caso puede apreciarse incongruencia omisiva alguna, resolviendo dentro de lo pedido y sin que la invocación a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, pueda ser tenida en cuenta en el sentido invocado por la apelante al tener un objeto procesal distinto del que es objeto del presente recurso jurisdiccional.

SEXTO.- Se alega a continuación por el Ayuntamiento de Oviedo incongruencia extra petita y la indefensión causada al mismo, al conceder algo distinto de lo pedido, incurriendo en incongruencia interna, produciendo una notoria indefensión al no permitir al Ayuntamiento de Oviedo analizar y discutir de modo completo, en un expediente contradictorio, las complejas cuestiones jurídicas y técnicas que comporta el expediente, discrepando de la aplicación que realiza del art. 266 del TRLCAP, así como del derecho a que sea indemnizado el contratista en la totalidad de la inversión de 3.288.950,68 € que elimina el principio de riesgo y ventura, así como el propio informe de la Arquitecto Municipal.

A ello hemos de manifestar que del mencionado precepto legal se deduce que la resolución del contrato, cualquiera que sea la causa que lo origina, determina su liquidación abonando al concesionario, 'el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la concesionaria, y en los supuestos de resolución por incumplimiento imputable al concesionario, conllevará que se incaute la garantía y además deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía'.

Siendo así que la Juzgadora de Instancia, teniendo en cuenta los informes existentes en el expediente administrativo, de fecha 11/11/2014, de la arquitecto municipal sobre la liquidación y la cuantificación de los daños y perjuicios, ascendiendo estos a la cantidad total de 3.288.950,68 €, lo cual había sido recogido en otro informe de 19 de junio de 2012, antes del acuerdo de resolución del contrato y ello en cumplimiento del requerimiento para emitir el mismo sobre la 'liquidación de las obras, gastos a abonar y la cuantificación de los daños y perjuicios en el contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un centro lúdico-acuático y deportivo en Prados de la Fuente (Naranco), en caso de resolución del contrato', y teniendo en cuenta que los citados informes técnicos han sido emitidos a instancia de la Administración y con dicha finalidad, no hay razón alguna para invalidar los mismos o considerar dichos cálculos como erróneos, debiendo recordarse cómo las conclusiones formuladas por los técnicos municipales están dotados de presunción de mayor objetividad, al estar alejados de los intereses de las partes fija en la citada cantidad de 3.288.950,68 € el valor de la obra ejecutada y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 266 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ya citado y el 113 del Reglamento, a efectos de la resolución cuando el contrato se resuelve por incumplimiento culpable del contratista, como es el caso de autos, la consecuencia es la incautación de la garantía y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración que excedan del importe de la garantía incautada, por lo que al no poder determinar los daños y perjuicios producidos, ni cuantificarlos y toda vez que la liquidación definitiva del contrato de obras, previamente declarado resuelto, ha de hacerse en su doble vertiente de liquidación de las obra ejecutadas y de liquidación de los daños y perjuicios indemnizables al Ayuntamiento por el contratista, constituyendo un acto inescindible, y la necesidad de armonizar en el tiempo la indemnización y perjuicios y el cobro de las obras hechas de tal forma que se compensen las cantidades resultantes por uno y otro concepto, con lo que se evita que se produzca un enriquecimiento injusto para alguna de las partes, es por lo que establece que procede ordenar a la Administración a tramitar -sin dilación- el expediente contradictorio de liquidación del contrato, en el que partiendo del importe de 3.288.950,68 € como valor de la obra ejecutada, determine, en su caso, los daños y perjuicios y su importe. Es por ello que no puede estimarse, como pretende el Ayuntamiento de Oviedo, que exista una incongruencia interna de la Sentencia, ni que en ningún caso se hubiera producido ningún tipo de indefensión, debiendo proceder en consecuencia a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el mismo.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación presentado por la representación procesal de NARANCO WELLNESS, S.A., en liquidación, se invoca la obligación al pago de los intereses legales devengados desde la fecha en que debió resolverse el expediente de liquidación el 14 de enero de 2012, así como la existencia de compensación, toda vez que el Ayuntamiento de Oviedo incurrió en mora una vez transcurrido el plazo legalmente establecido para resolver el expediente de resolución contractual y el de liquidación (tras más de seis meses), pese a tener ya cuantificada la obra ejecutada, dado que desde aquel momento (14-1-2012), se adeudan y deben de ser abonadas las obras realizadas, con independencia del momento en que de adverso se decida, finalmente, resolver si existen daños y perjuicios y su montante, llevando a cabo la pretendida compensación, así como tal compensación de deudas entre ambas partes, al establecer la Sentencia la necesidad de armonizar en el tiempo la indemnización de daños y perjuicio y el cobro de las obras hechas de tal forma que se compensen las cantidades resultantes por uno y otro concepto, llevando a la estimación parcial del recurso, ordenando al Ayuntamiento la tramitación del expediente contradictorio de liquidación del contrato, partiendo del coste de la obra y cuantificado y determinando en su caso los daños y perjuicios y su importe, cuya resolución será objeto de control ante el propio Juzgado en el correspondiente incidente de ejecución, incurriendo en incongruencia al haber concedido algo no pedido, así como la improcedencia de la compensación de créditos, puesto que una vez declarado el concurso de acreedores el artículo 58 de la Ley Concursal lo prohíbe expresamente. A ello debe manifestarse que no se puede compartir con la parte recurrente que se trate de un procedimiento o expediente independiente y no solo porque la desestimación presunta objeto del presente procedimiento no se limitaba a la determinación del precio a abonar por la Administración a la recurrente de la obra ejecutada, sino que también contenía una pretensión en relación con los daños y perjuicios ocasionados a la Administración, a saber, que se declara la inexistencia de los mismos y dicha pretensión también es objeto de este procedimiento, resultando del propio contenido del artículo 266 del TRLCAP toda vez que tanto la liquidación del contrato en la parte de las obras ejecutadas como la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración son efectos de la resolución del contrato, por lo que no cabe que se interese la liquidación del contrato con abono del importe de 3.288.950,68 € cuando falta un elemento sustancial de tal liquidación, como es la evaluación de daños y perjuicios, y en cuanto a la cita del art. 58 de la Ley Concursal no resulta de aplicación toda vez que aquí se trata únicamente de la liquidación de un contrato.

OCTAVO.-En relación a los intereses es claro que en tanto no concluye el procedimiento de liquidación del contrato y se fije el saldo resultante de la liquidación, no cabe hablar de cantidad vencida, líquida y exigible; siendo ésta tanto la liquidación de las obras ejecutadas como la liquidación de los daños y perjuicios, no podrá haber lugar a los mismos, como señalábamos, por no tratarse de una cantidad vencida, líquida y exigible.

NOVENO.-En materia de costas procesales la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, conlleva que no haya una expresa imposición de las mismas, conforme establece el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Alvarez Arias de Velasco, en nombre y representación del Ayuntamiento de Oviedo, y Dª Concepción González Escolar en nombre y representación de NARANCO WELLNESS, S.A., en liquidación, contra la Sentencia dictada el día diecinueve de enero de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo , en autos del PO nº 26/2016, Sentencia que se confirma en sus propios términos por ser ajustada a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- AdministrativaLegislación citadaLJCA art. 86, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, según se invoque la infracción de derechos estatal o autonómico. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.