Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 473/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 223/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00473/2018
PONENTE: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Recurrente: don Miguel Ángel
Administración Demandada: Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de
Galicia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ, Presidente.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
En, A Coruña, a 7 de noviembre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo que, con el número 223/18, pende de resolución ante esta
Sala, ha sido interpuesto por don Miguel Ángel , representad por el Procurador Sr. Lage Fernández -
Cervera y dirigida por el letrado Sr. Méndez Marote, contra resolución de la Jefatura Territorial en Lugo de
la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, de fecha 24 de mayo de 2016,
por la que se acuerda la procedencia del reintegro de la ayuda correspondiente a la subvención percibida
por la contratación indefinida de dos trabajadoras, por importe de 16.500 euros, siendo parte demandada
Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia representada y dirigida por el Letrado
de la Xunta .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en el escrito de contestación a la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 16.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Miguel Ángel interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Jefatura Territorial en Lugo de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, de fecha 24 de mayo de 2016, por la que se acuerda la procedencia del reintegro de la ayuda correspondiente a la subvención percibida por la contratación indefinida de dos trabajadoras, por importe de 16.500 euros.

La razón del reintegro acordado estriba en el incumplimiento por parte del actor de la obligación recogida en el artículo 14 de la Orden de 30 de diciembre de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras del programa de incentivos a planes empresariales de estabilidad laboral, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2009, que impone al beneficiario, entre otras obligaciones, la siguiente: '5) Mantener en su plantilla fija las personas trabajadoras subvencionadas al amparo de esta orden durante un período mínimo de 3 años.

En el supuesto de extinción de la relación laboral de la trabajadora o del trabajador por el cual se concediese la subvención, la cobertura del puesto por una nueva persona trabajadora, que deberá reunir los requisitos de la persona trabajadora sustituida, tendrá que realizarse dentro del mes siguiente al de la baja, hecho que deberá ser comunicado por la empresa beneficiaria al órgano competente que concediese la ayuda, dentro de los 20 días siguientes a la sustitución. Esta nueva contratación en ningún caso dará lugar a una nueva ayuda de fomento de la contratación indefinida.

Esta obligación se mantendrá durante tres años desde la fecha de realización del contrato indefinido objeto de subvención'.



SEGUNDO .- Al demandante le fue concedida por resolución de 6 de octubre de 2009, al amparo de la citada Orden, una ayuda para la contratación indefinida de dos trabajadoras, doña Emma y doña Esperanza , por importe de 16.500 euros (8.250 euros por cada trabajadora).

Tras comprobarse por el Servicio de Empleo y Economía Social, a través de los informes de vida laboral, que la Sra. Emma había sido dado de alta el 10 de junio de 2009 y cesado el 21 de noviembre de 2010 y que la Sra. Esperanza fue alta el 12 de junio de 2009 y cesó el 25 de octubre del mismo año, se apreció que el beneficiario no había mantenido en su cuadro de personal, durante el período mínimo de tres años, a las trabajadoras subvencionadas, por lo que se dio inicio al expediente declarativo de procedencia de reintegro de la ayuda otorgada.

Concedido al interesado trámite de alegaciones, ante su falta de respuesta, la Jefatura Territorial dictó resolución, en fecha 5 de junio de 2014, declarando la procedencia de dicho reintegro.

Dicho acuerdo fue recurrido en reposición, aduciendo el demandante que aquellas trabajadoras habían sido sustituidas por otras, doña Inmaculada (sustituta de doña Emma ) y doña Julia (sustituta de doña Esperanza ), por lo que se había cumplido, la obligación prevista en el artículo 14.5) de la Orden de convocatoria.

Hechas las oportunas comprobaciones se observó que ambas sustitutas no figuraban como demandantes de empleo con anterioridad a su contratación, por lo que, el 16 de octubre de 2014 se desestimó el recurso de reposición promovido y se confirmó la resolución de fecha 5 de junio anterior.

Impugnada esta decisión ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, esta misma Sala y Sección, por sentencia de 16 de diciembre de 2015, estimó el recurso planteado y dio por válidas las referidas sustituciones.



TERCERO .- La Jefatura Territorial en Lugo revisó los hechos al objeto de constatar que sucesivas sustituciones cumplían las exigencias de la Orden de convocatoria y comprobó las siguientes circunstancias: 1. Doña Julia había sido baja en la empresa el 30 de noviembre de 2009, siendo sustituida, a su vez, por doña Maite el 19 de enero de 2010, la cual cesó el 23 de febrero siguiente.

2. Doña Maite fue sustituida por doña Felicisimo el 15 de marzo de 2010, habiendo cesado el 25 de septiembre del mismo año.

3. Doña Felicisimo fue sustituida por don Fructuoso el 28 de noviembre de 2010, cesando este trabajador el 7 de febrero de 2011.

De ello se infiere, a la vista del informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, que la sustitución tuvo lugar fuera del plazo establecido en el artículo 14.5) de la Orden de convocatoria toda vez que el Sr. Fructuoso figura con un contrato indefinido en otra empresa en los tres meses anteriores a la de su contratación (del 6 al 8 de octubre de 2010), lo que determina el incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 4.d) de la meritada Orden, que excluye de los beneficios del programa a 'trabajadoras y trabajadores que finalizasen una relación laboral de carácter indefinido en un plazo de 3 meses previos a la formalización del contrato por el que se solicita la subvención, excepto que dicha relación laboral finalizase por causa de un despido reconocido o declarado improcedente o se extinga por alguna de las causas señaladas en los artículos 51 y 52 c) del Estatuto de los trabajadores '.

En lo que se refiere al puesto de trabajo de doña Inmaculada , se aprecian las siguientes circunstancias: 1. Dicha trabajadora fue baja el 11 de julio de 2011, siendo sustituida por doña Rosana que fue dada de alta el 22 de septiembre de 2011 y cesó el 27 de noviembre del mismo año.

De ello se infiere que la sustitución se llevó a cabo fuera del plazo previsto en el artículo 14.5) de la Orden de convocatoria, figurando también esta trabajadora con un contrato indefinido en otra empresa en los tres meses anteriores a la de su contratación (del 11 de febrero al 30 de agosto de 2011), lo que determina el incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 4.d) de la expresada Orden.

En fecha 18 de febrero de 2016 la Jefatura Territorial en Lugo incoó expediente de declaración de procedencia de reintegro de la ayuda concedida y otorgó al demandante un plazo de 15 días para alegaciones, sin que se lograse la notificación al interesado, por lo que se acordó su publicación en el Boletín Oficial del Estado de 14 de abril de 2016. Transcurrido el plazo concedido, no se aportó alegación alguna por el Sr.

Miguel Ángel .



CUARTO .- Es evidente que la contratación como trabajador sustituto del Sr. Fructuoso (28 de noviembre de 2010) se produjo transcurridos dos meses desde la baja de la trabajadora sustituida Sra.

Felicisimo (25 de septiembre de 2010). Evidente es, también, que el Sr. Fructuoso figuraba de alta en otra empresa, con contrato indefinido, dentro de los tres meses anteriores a su contratación por el actor, concretamente entre el 6 y el 8 de octubre de 2010 (folio 214 del expediente).

Idéntica situación se produjo en el caso de la trabajadora doña Rosana , cuya contratación tuvo lugar el 22 de septiembre de 2011, fuera también del plazo de dos meses a contar de la baja de la sustituida Sra.

Inmaculada (11 de julio de 2011), figurando, igualmente, de alta en otra empresa, con contrato indefinido, dentro de los tres meses anteriores a su contratación por el recurrente.

Tales circunstancias, que determinan que estas últimas sustituciones no puedan ser tomadas en consideración, no han sido rebatidas por el actor a lo largo del presente procedimiento. En todo caso, la motivación del reintegro acordado, a través de la resolución impugnada, es diferente de la que, en su día, justificó el reintegro que anuló esta misma Sala en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015. Y no debe confundir la representación actora los verdaderos motivos o razones que se contienen en el acuerdo ahora recurrido con la no inscripción, previa a su contratación, como demandantes de empleo de las trabajadoras doña Julia y doña Inmaculada que aquí no se cuestiona por la Administración y respecto de las que ya resolvió este Tribunal en anterior y distinto procedimiento.



QUINTO .- El artículo 16 de la tan citada Orden de convocatoria, bajo la rúbrica ' Revocación y reintegro' establece: '1. Procederá la revocación de las subvenciones y ayudas, así como el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en la que se acuerde la procedencia de reintegro, en los casos previstos en el artículo 33 de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia'.

Y añade el apartado 2 de dicho precepto: 'Se entenderá que se produce un incumplimiento parcial y, por lo tanto, procederá el reintegro parcial de las ayudas, cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando la empresa beneficiaria incumpla la obligación establecida en el artículo 14.5º de esta orden, por cada contratación subvencionada y no sustituida conforme a lo establecido en el antedicho artículo, procederá el reintegro de la ayuda concedida por la persona trabajadora de que se trate. ...'.

El artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, permite emplear ciertos criterios de graduación, como es el de la proporcionalidad, de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones.

Dicho artículo establece: 'La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Y este precepto se integra con el artículo 37.2 del mismo texto legal, según el cual: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora, se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

En cuanto al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia nº 651/2014, de 21 de noviembre de 2014, dictada en procedimiento ordinario nº 45/2014: 'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata de incumplimientos no sustanciales y puramente formales'.

En particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 (recurso nº 8246/2004) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones'.

Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado podemos afirmar que, en lo relativo al puesto de trabajo para el que inicialmente fue contratada doña Emma , el mismo se mantuvo ocupado desde el 10 de junio de 2009 hasta el 11 de julio de 2011, fecha en que cesó, tras dos sustituciones previas, en el mismo la también sustituta doña Inmaculada . Se trata de un período de (2 años y 1 mes) que supera las dos terceras partes del total de 3 meses que como mínimo de estabilidad ocupacional prevé la convocatoria, lo que avala la posibilidad de un reintegro parcial que, en atención a los 8.250 euros de ayuda otorgados por dicho puesto, se cifra por esta Sala en 2.521 euros.

En lo que se refiere al puesto de trabajo para el que inicialmente fue contratada doña Esperanza , el mismo se mantuvo ocupado desde el 12 de junio de 2009 hasta el 25 de septiembre de 2010, fecha de cese de doña Felicisimo (1 año, 3 meses y 13 días). En este caso el período de ocupación, al no alcanzar los dos tercios del total de 3 meses contemplados en la norma, determina la obligación del actor de reintegrar íntegramente los 8.250 euros en concepto de ayuda percibida por ese concreto puesto de trabajo.

Por las razones expuestas procede estimar en parte el recurso planteado y condenar al actor a reintegrar a la Administración la cantidad total de 10.771 euros.



SEXTO .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Miguel Ángel contra resolución de la Jefatura Territorial en Lugo de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, de fecha 24 de mayo de 2016, por la que se acuerda la procedencia del reintegro de la ayuda correspondiente a la subvención percibida por la contratación indefinida de dos trabajadoras, por importe de 16.500 euros.

Anular el acto administrativo impugnado por resultar contrario al ordenamiento jurídico.

Condenar al actor a reintegrar a la Administración parte de la cantidad recibida en concepto de ayuda; suma que se fija en diez mil setecientos setenta y un euros (10.771 €).

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0223-16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.