Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 473/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 412/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN NÚMERO Nº 412/2019

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL

DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN

En la ciudad de Sevilla, a diez de febrero de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE SUSTANCIAS Y ESPECIALIDADES FARMACÉUTICAS GENÉRICAS (AESEG), representada por la Procuradora Dª. Mercedes Retamero Herrera y defendida por el Abogado Dº. José Ignacio Vega Labella, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 4 de Sevilla en el Procedimiento Ordinario 435/2013. Formulan oposición frente al anterior recurso y parcialmente se adhieren el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS), representado y asistido por el Letrado de la Administración Sanitaria, Dº. Manuel Pérez Piñas, así como por las mercantiles INDUSTRIA QUIMICA Y FARMACÉUTICA VIR, S.A. y ARISTO PHARMA IBERIA, S.A., representadas por el Procurador Dº. Mauricio Gordillo Cañas y defendidas por la Abogada Dª. María Chantal Bittini Llorca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Cuatro de Sevilla se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa:

'Que debo Admitir y Admito el Recurso Contencioso Administrativo formulado por la representación de la Asociación Española de Fabricantes de Sustancias y Especialidades Farmacéuticas Genéricas contra las actuaciones administrativas indicadas anteriormente. Igualmente debo estimar y estimo parcialmente el Recurso Contencioso interpuesto, debiendo anular por no ser conforme a Derecho la Resolución dictada por la Consejería de Salud, mediante la cual se inadmite el Recurso de Alzada, debiendo desestimar y desestimo el Recurso Contencioso en relación con la actuación originaria impugnada, por estimarla conforme a Derecho.

Sin costas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE SUSTANCIAS Y ESPECIALIDADES FARMACÉUTICAS GENÉRICAS, al que parcialmente se adhieren el SAS así como las entidades codemandadas, INDUSTRIA QUIMICA Y FARMACÉUTICA VIR, S.A. y ARISTO PHARMA IBERIA, S.A., y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 3 de febrero de 2020, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estima en parte el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE SUSTANCIAS Y ESPECIALIDADES FARMACÉUTICAS GENÉRICAS (AESEG) frente a la Resolución de fecha 17 de septiembre de 2013 que había dictado la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, inadmitiendo el recurso de alzada deducido contra la Resolución de 20 de junio de 2013 de la Dirección Gerencia del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS), anunciando convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del SAS, publicada en el BOJA de 27 de junio de 2013.

El pronunciamiento apelado anula la Resolución de la Consejería de Salud inadmitiendo el recurso de alzada y desestima el recurso contencioso-administrativo en relación con la actuación originaria impugnada, por estimarla conforme a Derecho.

La Asociación apelante invoca como motivos de impugnación:

- Falta de motivación de la sentencia apelada, en relación con los vicios de constitucionalidad alegados.

- Falta de motivación de la sentencia apelada, en relación con la infracción de las normas comunitarias advertidas.

- La sentencia apelada incurre en error al examinar los vicios de legalidad ordinarios alegados.

Por su parte, tanto el SAS como las codemandadas, INDUSTRIA QUIMICA Y FARMACÉUTICA VIR, S.A. y ARISTO PHARMA IBERIA, S.A., formulan adhesión en cuanto al rechazo por la juzgadora de la instancia de la falta de legitimación activa de la recurrente alegada como causa de inadmisión.

SEGUNDO.-Cuestiones análogas a las planteadas en esta alzada resolvió nuestra sentencia de fecha 17 de julio de 2019, apelación 909/2019, que seguidamente reproducimos:

'(...) PRIMERO.- Frente a la sentencia por la mercantil se alegan como motivos del recurso:

- falta de motivación en relación a los vicios de constitucionalidad alegados.

- Fata de motivación de la sentencia en relación con la infracción de las normas comunitarias de contratación pública.

-Error al examinar lo vicios de legalidad ordinaria de la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía por una adjudicación en contra de esta norma que está causando graves problemas de suministro de medicamentos en las farmacias de Andalucía.

-Infracción de la normativa Comunitaria que exigiría en todo caso el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE para que se pronuncie sobre la calificación del mecanismo de selección de medicamentos regulado en la Ley de Farmacia de Andalucía art 60 bis a 60 quinquies como contrato público que es, está sujeto a la Directiva 2004/18 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios y por tanto sometido a los principios de dicha Directiva ( actualmente la de 2014).

Antes de analizar estos motivos debemos comenzar por razones obvias al ser cuestión previa procesal, por la adhesión del SAS y codemandadas al recurso de apelación, insistiendo en la inadmisibilidad del recurso sobre la base de la falta de legitimación activa de la mercantil recurrente, la existencia de acto firme y consentido con respecto a la resolución de la convocatoria y la desviación procesal sobre la naturaleza jurídica de la selección de medicamentos, ya que por el laboratorio se pretende cuestionar la norma de rango legal de la que deriva la resolución impugnada (Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía y Decreto ley 3/2011), no pudiendo obtener ningún beneficio, o ventaja y ningún perjuicio se afirma padecido, sin que se acrediten daños o perjuicios susceptibles de indemnización alguna, interesándose, únicamente, la nulidad o anulabilidad de la Resolución de 20 de agosto de 2016. Asimismo y aceptando que estará legitimada la mercantil actora para impugnar las bases de una convocatoria, específicamente referidas al sector de actividad que constituye su objeto social, en modo alguno significa que también deba serles reconocida legitimación para impugnar toda clase de actos singulares recaídos en procedimientos en los que no han sido parte.

SEGUNDO.- La cuestión relativa a la legitimación activa de las mercantiles farmacéuticas para impugnar el resultado del proceso de selección de medicamentos ya ha sido objeto de análisis por esta misma Sección, entre otras, en sentencia de 12 de marzo de 2019, recurso de apelación número 997/2018 , en un asunto idéntico al presente que 'La apelante sostiene que goza de legitimación, como ha reconocido este Tribunal en el asunto ya referido.

Este motivo del recurso debe ser estimado. En efecto, decíamos en la sentencia de apelación del recurso 793/2017 (S. 16-1-2018 ) Lo que queda por enjuiciar, en todo caso, es la posible conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas desde el estricto ámbito de la legalidad ordinaria. En ese particular el auto impugnado estima, por las razones ya dichas, que el actor carece de legitimación.

Opone el apelante, sin embargo, que pese a no haber concurrido a las subastas, sí ostenta un interés legítimo, y por ello, está legitimado para recurrir. Es de considerar, sostiene el apelante, que la propia administración no le ha negado en vía administrativa la legitimación frente a distintos actos de convocatoria y de selección. Por otra parte, sostiene, el interés es concreto: desea ser resarcido del daño económico que las convocatorias, con graves irregularidades, suponen para el apelante.

Desde luego hay que convenir con el apelante, y en cierto modo con el auto apelado, que la simple incomparecencia a las convocatorias no comporta, siempre y por necesidad, la ausencia de legitimación. Ahora bien, llegados a este punto, conviene analizar si, en concreto, en el caso presente existe o no esa legitimación.

El apelante no concurre a la convocatoria precisamente porque estima que las resoluciones correspondientes están plagadas de irregularidades; que esto sea o no así no es el momento procesal para analizarlo.

En base a esas consideraciones sobre los defectos de las resoluciones impugnadas, el actor estima que se le genera un perjuicio, cuantificable económicamente y decide no participar. Es cierto que ha tenido la libertad de elegir entre participar o no. Pero también es cierto que el hecho cierto de que exista una convocatoria y una subasta de medicamentos que altera el régimen hasta entonces existente en cuanto a la comercialización de esos productos, puede afectar económicamente a la actora.

QUINTO.- La actora es, como resulta indudable, titular de autorizaciones de comercialización de medicamentos. En base a ello ofrecía al sistema de salud dichos productos que eran comercializados en determinadas condiciones, y por ello obtenía un determinado beneficio económico. Unas resoluciones administrativas alteran ese sistema, en perjuicio, entiende la actora, de su posición en el mercado; o de sus ventas. Insistimos: no se afirma ahora que esas irregularidades existan o no. Pero lo cierto es que como consecuencia de unas resoluciones que se estiman contrarias a la legalidad ordinaria, la recurrente se siente perjudicada. Y puede afirmarse que ese perjuicio podría ser real si, finalmente, se dictara resolución judicial que apreciara esa disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. Ese es precisamente el núcleo de la legitimación: el beneficio o perjuicio que puede derivarse de la resolución judicial, que se interesa. Según el T. S. (SD. 7/7/2017), que refleja una línea jurisprudencial unánime: El interés legítimo en que la legitimación activa consiste ( artículo 19-1-a) de la L.J . 29/98) se define como cualquier ventaja que se derive para una persona del pronunciamiento judicial que solicita.

Desde esta perspectiva, entendemos que sí existe legitimación en el actor apelante.

TERCERO.- El hecho de que la parte funde su pretensión en el cuestionamiento de una norma legal no priva a la parte de la legitimación activa, condición previa al examen de fondo de la cuestión planteada. Que los tribunales ordinarios no puedan dejar de aplicar una ley -aunque pueden plantear cuestión al Tribunal Constitucional- no implica que la parte que plantea el debate, incluso cuestionando la aplicación de esa norma legal, tenga o no, por ese solo hecho, legitimación.

Entendemos por lo tanto que el hecho de que la parte actora, ahora apelante, sostuviera su pretensión sobre el cuestionamiento de una norma legal, no le priva de legitimación activa sin perjuicio de lo que, eventualmente, el juzgado pueda decidir al respecto de la aplicación o no, de la norma legal, si la estima necesaria para resolver el fondo del asunto que se le plantea.

Así pues, concluimos, la parte sí ostenta legitimación activa'.

El rechazo a este motivo de la adhesión nos permite revisar la sentencia en cuanto al pronunciamiento sobre el fondo de la controversia que se suscita, esto es, sobre la conformidad a derecho de la Resolución de 20 de agosto de 2016 por la que se acuerda inadmitir el Recurso de Alzada interpuesto por CINFA S.A. contra la Resolución de 21 de junio de 2016, dictada por el Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueba el listado de medicamentos seleccionados, correspondientes a la convocatoria de 29 de abril de 2016 para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía cuando, en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud, sean prescritos o indicados por principio activo.

TERCERO.- La sentencia estima el recurso y anula la Resolución que inadmite la alzada y no declara la inadmisibilidad por acto consentido y firme, ni por extemporaneidad, delimitando el objeto del recurso que no es otro que la Resolución que inadmite la alzada, considerando que al no tener pie de recurso y ser calificado como de acto de trámite no cualificado por la propia Administración, no impide como se hizo en el recurso de alzada que se alegaran motivos sobre el sistema de selección y la propia convocatoria.Es por ello que la Administración se pronunció sobre los mismos, aunque llegó incoherentemente a una inadmisión en lugar de una desestimación. Por tanto dicha decisión ha permitido a la actora cuestionar e impugnar el sistema de selección en general y el aprobado por Resolución de 29 de abril de 2016 en particular, sin que la falta de impugnación de la previa convocatoria o la falta de participación en la misma haya impedido ejercer su acción tras el reconocimiento de la legitimación activa contestando la sentencia a los planteamientos contenidos en la demanda sin desviación procesal alguna al revocar la inadmisión de al alzada.

Así como se dice en nuestras sentencias de 16 de enero de 2018, recurso de apelación número 793/2017 , o de 2 de mayo de 2018, recurso de apelación número 808/2017 , entre otras, que venían a resolver los recursos de apelación que en su día fueron formulados frente a los autos de los juzgados que declaraban la inadmisibilidad de estos recursos contencioso-administrativo por pérdida sobrevenida de objeto al haber quedado definitivamente privado de eficacia el acto administrativo que se impugnaba, tras el dictado de la STC, '...fueron varios los fundamentos de la pretensión deducida, que atendían a la vulneración del artículo 149.1 de la Constitución , en diversos apartados, como los relativos a las Bases y Coordinación General de la Sanidad, Legislación sobre Productos Farmacéuticos, Legislación Básica y Régimen Económico de la Seguridad Social. Por otra parte, se alegaba igualmente vulneración del principio de igualdad en el acceso a la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud ( artículo 149.1 de la Constitución Española ), ausencia de motivación de la forma de determinación del número de prestaciones seleccionadas por cada uno de los medicamentos y vulneración de la Ley de Defensa de la Competencia.

Como se dijo en nuestra sentencias, Y en efecto coincidimos con la apelante que no puede considerarse una pérdida de objeto ni siquiera parcial, otra cosa será la eficacia positiva de la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad y por tanto legalidad de la norma autonómica que regula la subasta de medicamentos, es por ello que las pretensiones de la demanda en el momento actual permanecen imprejuzgadas, porque para que una decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es necesario que la pérdida de interés legítimo sea completa y la recurrente habría perdido todo interés en que el proceso prosiguiera, resultando procedente entonces el archivo del recurso contencioso-administrativo por pérdida de su objeto.

Sin embargo, se constata que no es esto lo ocurrido en el caso, porque las pretensiones de anulación de la Resolución que inadmite la alzada contra el anuncio de la convocatoria de selección y la lista de medicamentos posterior y la de indemnización de daños y perjuicios que de ello se deriven no quedan resueltas por la sentencia del Constitucional.(...)'.

Es cierto que aquellas cuestiones que se relacionan en la demanda y apelación y que atienden a la eventual vulneración de los anteriores preceptos constitucionales sí aparecen afectadas por el anterior pronunciamiento, porque los argumentos en que se amparan los anteriores motivos del recurso son los mismos que fueron objeto de análisis en las sentencias del Tribunal Constitucional n° 210/2016, de 15 de diciembre , y 7 y 16/2017 , que valoraron la eventual vulneración de las competencias exclusivas del Estado en materia de bases y coordinación general de la sanidad, legislación sobre productos farmacéuticos, legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social y regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales. Así, ha razonado el Tribunal Constitucional en la primera de las sentencia relacionadas, que '(...) Como venimos señalando, la selección de medicamentos y productos sanitarios por el Servicio Andaluz de Salud mediante un sistema de convocatoria pública afecta a la dispensación de productos farmacéuticos. De conformidad con lo dispuesto en los preceptos impugnados, cuando un medicamento se prescriba por principio activo y un producto sanitario se prescriba por denominación genérica, las oficinas de farmacia deberán dispensar el medicamento o producto sanitario seleccionado por el Servicio Andaluz de Salud tras la correspondiente convocatoria pública. En consecuencia, debemos precisar, partiendo de la doctrina constitucional expuesta, si la dispensación de prestaciones farmacéuticas constituye un criterio básico en materia de sanidad. Y la respuesta a esta cuestión debe ser afirmativa tal y como hemos mantenido en la STC 211/2014, de 18 de diciembre . En efecto, la prescripción y dispensación de medicamentos constituye un criterio básico en materia de sanidad, en primer lugar, 'porque se satisfacen las exigencias formales de la legislación básica por la inclusión de esta materia en una norma de rango legal, la Ley 29/2006, de 26 de julio. Y, en segundo lugar, porque se satisfacen las exigencias materiales de la legislación básica, pues la prescripción y dispensación de medicamentos es, ciertamente, un aspecto esencial o nuclear de la regulación de la prestación farmacéutica, al ser un presupuesto necesario para el acceso de los ciudadanos a los medicamentos en condiciones de igualdad. Partiendo del carácter básico de la materia en cuestión dentro del marco normativo que regula la sanidad, forzosamente se ha de afirmar que es al Estado al que corresponde su regulación, en tanto que el art. 149.1.16 CE le otorga la competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de la sanidad' ( STC 211/2014, de 18 de diciembre , FJ 5).

De esta forma, como señala la STC 98/2004, de 25 de mayo , FJ 7, 'se garantiza una uniformidad mínima en las condiciones de acceso a los medicamentos con independencia del lugar en el que dentro del territorio nacional se resida y se evita la introducción de factores de desigualdad en la protección básica de la salud. Sin embargo, esa necesaria uniformidad mínima, que corresponde establecer al Estado, asegurando así un nivel mínimo homogéneo o nivel de suficiencia de las prestaciones sanitarias públicas, puede ser susceptible de mejora, en su caso, por parte de las Comunidades Autónomas, en virtud de su competencia sustantiva y de su autonomía financiera, siempre y cuando, con ello, no se contravengan las exigencias que impone el principio de solidaridad ( arts. 2 y 138 CE ). Efectivamente, la Constitución no sólo atribuye al Estado una facultad, sino que le exige que preserve la existencia de un sistema normativo sanitario nacional con una regulación uniforme mínima y de vigencia en todo el territorio español, eso sí, sin perjuicio, bien de las normas que sobre la materia puedan dictar las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivas competencias (por todas, SSTC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 7 ; 173/1998, de 23 de julio, FJ 9 ; 188/2001, de 29 de septiembre, FJ 12 ; 37/2002, de 14 de febrero, FJ 12 ; y 152/2003, de 17 de julio , FJ 3), dirigidas, en su caso, a una mejora en su ámbito territorial de ese mínimo común denominador establecido por el Estado, bien de las propias competencias de gestión o de financiación que sobre la materia tengan conforme a la Constitución y a los Estatutos. Y se lo exige cuando en el art. 149.1.16 CE le atribuye las bases en materia de 'sanidad', para asegurar -como se ha dicho- el establecimiento de un mínimo igualitario de vigencia y aplicación en todo el territorio nacional en orden al disfrute de las prestaciones sanitarias, que proporcione unos derechos comunes a todos los ciudadanos. Lo expuesto se concreta en el art. 23 de la propia Ley 16/2003 , que establece que todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud tendrán acceso a las prestaciones sanitarias en ella reconocidas en condiciones de igualdad efectiva. Y siendo una de las citadas prestaciones el medicamento, es evidente que el acceso al mismo en condiciones de igualdad presupone necesariamente una regulación uniforme mínima y de vigencia en todo el territorio español'. (...)

Afirma el Abogado del Estado que en Andalucía quedan fuera de la cartera de servicios comunes de la prestación farmacéutica aprobada por el Sistema Nacional de Salud, las restantes presentaciones y productos que figuran en el nomenclátor estatal y que, sin embargo, no resulten seleccionadas a través del correspondiente concurso. Pero a este respecto hemos de señalar, por un lado, que la inclusión de un medicamento en ese nomenclátor es condición necesaria pero insuficiente para su financiación en cada caso concreto, pues a ello ha de añadirse que para su dispensación es preciso que se trate del medicamento de menor precio dentro de los incluidos en la correspondiente agrupación homogénea, y, por otro que, en la actualidad, y como consecuencia de la aprobación del sistema de precios seleccionados por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, recogido en el art. 99 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015 , la normativa estatal también excluye de la financiación por el Sistema Nacional de Salud a los medicamentos y/o productos sanitarios que superen el precio máximo financiable seleccionado a pesar de figurar en el nomenclátor.

En consecuencia, debemos afirmar que la selección por el Servicio Andaluz de Salud, a través de la correspondiente convocatoria pública, de los medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia no establece diferencias en las condiciones de acceso a los medicamentos financiados por el Sistema Nacional de Salud, catálogo y precios.(...)'.

CUARTO.-Sobre la eventual concurrencia de vicios de legalidad ordinaria, señalando que infringe tanto la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, como la propia Ley de Farmacia de Andalucía.

Desde luego, no cabe nuevamente entrar en el análisis de aquellos aspectos de la controversia que insisten en la vulneración del principio de igualdad en las condiciones de acceso a los medicamentos financiados por el Sistema Nacional de Salud o acerca del establecimiento de una reserva singular en cuanto a la prescripción, dispensación y financiación de medicamentos. Estos motivos, que igualmente amparan la pretensión que ahora se deduce, ya fueron objeto de análisis en aquellas sentencias del Tribunal Constitucional, que los desestimaron -según se ha expuesto en el anterior fundamento-, debiendo ser esta por lo tanto la tesis aplicable al presente supuesto, sin que corresponda a esta Sala valorar la exhaustividad y corrección de los fundamentos contenidos en estas sentencias. Solo cabe estar en consecuencia al análisis de las cuestiones de legalidad planteadas en la demanda y sobre cuya concurrencia insistió la actora en sus conclusiones.

QUINTO.- Respecto a la infracción de normas comunitarias y estatales en relación a los principios que rigen la contratación pública, esta Sección ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de estos procedimientos selectivos en su sentencia de fecha 12 de julio de 2018 , que viene a confirmar la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, que inadmitía el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la resolución de 25 de enero de 2012 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se anunciaba la convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando, en las recetas médicas y ordenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud, sean prescritos o indicados por principio activo. Se excluye en esta que se trate de un procedimiento de licitación en los términos que aparece contemplado en la legislación de contratación del sector público. Y, se declaraba '(...) Como se dice por la Administración sanitaria y así se razona profusamente en la citada STC, es el farmacéutico el que adquiere los fármacos del laboratorio y posteriormente repercute sobre el SAS la parte financiada del precio del medicamento. Y, ello se materializa a partir de las condiciones recogidas en el convenio suscrito con arreglo al citado artículo 60 quater de la Ley 22/2007 que desde luego no es incardinable en el contrato de suministros, con arreglo a la configuración de este contrato en el artículo del TRLCSP, que atiende a un supuesto en que uno de los entes que integran el sector público contrata la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. En cambio, este sistema de concurrencia pública no se limita a articular un mecanismo orientado a la adquisición de bienes, sino que viene a configurar un sistema de intervención pública en la dispensación de medicamentos y productos sanitarios que contribuye, como se razona en aquella STC con incorporación de los argumentos deducidos a su vez en la STC 98/2004, de 25 de mayo , FJ 4, a garantizar la protección de la salud de los ciudadanos, a través de un conjunto de servicios y prestaciones sanitarias de carácter preventivo, terapéutico, de diagnóstico, de rehabilitación, así como de promoción y mantenimiento de la salud. 'De este modo, proporciona a todos los ciudadanos una serie de prestaciones de atención sanitaria de índole diversa, como la atención primaria y especializada, las prestaciones complementarias (entre ellas, la prestación ortoprotésica y el transporte sanitario), los servicios de información y documentación sanitaria, y la 'prestación farmacéutica' (configurada tanto por los medicamentos como por los productos sanitarios necesarios para conservar o restablecer la salud de acuerdo con las concretas necesidades clínicas de los usuarios)', siendo esta última a la que los preceptos impugnados se refieren, al regular uno de los aspectos que garantizan el acceso a ella a través de la dispensación del medicamento'. (...)'.

En el anterior contexto deben ser objeto de análisis del resto de los motivos del recurso formulado tal como se resolvió en sentencia de 8 de abril del presente año apelación 848/2018 de esta misma Sala y Sección:

'En primer término, opone la recurrente la infracción por la resolución impugnada de la propia Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía. Alega en primer término que esta resolución vulnera el artículo 60 bis, apartado 8, de la citada norma. Este motivo del recurso tampoco puede ser estimado.

Cabe considerar que las circunstancias excepcionales que al amparo del anterior precepto permitirían a la Administración sanitaria seleccionar más de un medicamento para una misma formulación o principio activo aparecen vinculadas con la garantía de un adecuado suministro; y, estas razones sí aparecen recogidas, como se expone por la demandada, en el Informe del Servicio de Proyectos y Desarrollo que fija los criterios para la elaboración del Anexo 1 de la convocatoria. Esta crítica por lo tanto a la falta de motivación de la resolución recurrida no puede ser compartida.

Sostiene por otra parte la recurrente que la resolución impugnada adolece de un grave defecto de arbitrariedad ante la falta de justificación de la exclusión en la participación en el proceso de selección de proveedores de medicamentos y productos sanitarios potencialmente interesados y aptos para concurrir a dicho proceso. Parece que con ello se refiere esta parte a la exigencia vinculada con la necesidad de que los candidatos al proceso acrediten una solvencia mínima relacionada con su capacidad productiva. Premisa esta última que halla adecuado amparo a tenor del artículo 60 bis.4 de la Ley Farmacia de Andalucía , que dispone: '4. A fin de garantizar el suministro del medicamento seleccionado, para atender, de forma suficiente y permanente, las previsiones de prescripciones correspondientes, el Servicio Andaluz de Salud requerirá a los laboratorios farmacéuticos que, junto a su solicitud de participación en la convocatoria, acrediten una capacidad de producción previa suficiente de medicamentos de forma farmacéutica igual al propuesto, así como declaración expresa de asumir el compromiso de garantizar su adecuado abastecimiento. Dicha capacidad de producción será fijada, para cada formulación, en base a los datos oficiales de consumo anuales de que disponga el Servicio Andaluz de Salud en el momento de la convocatoria.(...)'. En el anterior sentido, el acceso a la convocatoria estaba restringido únicamente a los laboratorios farmacéuticos que tuvieran una determinada capacidad de producción. Pues bien, sin perjuicio de que la actora no impugnó las bases reguladoras de la convocatoria, la exigencia de un determinado nivel de solvencia para participar en la convocatoria y en orden a garantizar un determinado nivel de suministro es acorde con lo señalado en la anterior regulación, que como se ha expuesto previene que el SAS requerirá a los laboratorios farmacéuticos para que, junto a su solicitud de participación en la convocatoria, acrediten una capacidad de producción previa suficiente de medicamentos de forma farmacéutica igual al propuesto, así como declaración expresa de asumir el compromiso de garantizar su adecuado abastecimiento.

Cuestiona la recurrente que este nivel de solvencia se vincule con una determinada producción mínima en función de las dispensaciones del medicamento o producto sanitario del proveedor en cuestión durante el año anterior. Este motivo del recurso tampoco puede prosperar, pues más allá de la denuncia genérica al efecto discriminatorio que esta exigencia pudiere generar, únicamente permite identificar un diferente tratamiento entre los candidatos si bien justificado en la necesidad de acreditar un nivel mínimo de capacidad productiva para poder responder a la adecuada prestación del servicio, que además halla plena cobertura en el sistema que instaura la Ley de Farmacia tras su reforma.

La propia recurrente ajusta otro de los motivos de su impugnación a las exigencias de solvencia que impone el anterior precepto, si bien lo hace en sentido inverso, pues considera que la resolución objeto del presente recurso, contraviene lo dispuesto, que como ha sido objeto de consideración exige a los laboratorios que concurran al procedimiento de selección de los medicamentos la acreditación de su capacidad de producción con el fin de garantizar el suministro del medicamento seleccionado. Considera así esta parte que la resolución impugnada, que aprueba el listado de medicamentos, seleccionó a laboratorios farmacéuticos que no acreditaron previamente haber llevado a cabo la fabricación previa de medicamentos exigida en el anterior precepto.

Sin perjuicio de que efectivamente -como señalan las codemandadas- el precepto no impone un determinado modo de acreditación, aquella deficiencia no aparece concretada a partir de datos materiales que permitan constatar su efectiva concurrencia, de modo que tampoco es posible apreciar infracción normativa alguna. Al igual que acaece con el argumento de la pretensión que atiende a que la convocatoria había optado, haciendo uso de la posibilidad excepcional más arriba citada, por seleccionar más de un medicamento para determinadas formulaciones, pero que la resolución de adjudicación seleccionó un solo medicamento, o dos en vez de tres. Se trata nuevamente esta última de una crítica genérica, que no logra desvirtuar las razones que con el fin de justificar estas circunstancias fueron recogidas en el Informe del Servicio de Proyectos y Desarrollo de la Subdirección de Prestaciones del Servicio Andaluz de Salud y en el Informe de la Subdirección de Prestaciones sobe análisis y valoración de las propuestas presentadas, obrantes en el expediente administrativo, sobre cuya realidad y alcance no se ha ofrecido prueba alguna.

Por último, esgrime la recurrente que la resolución recurrida vulnera la Ley de Defensa de la Competencia, al excluir a proveedores de la posibilidad de participar en el proceso de selección de laboratorios, limitando el acceso a aquellos que tengan una determinada capacidad de producción referenciada al año anterior; aspecto que ya ha sido objeto de análisis y que desde luego no puede entenderse contrario a las exigencias derivadas de la norma anterior o del Derecho de la Unión Europea, tanto en materia de libre competencia como de libre circulación de mercancías, y máxime cuando la selección de los productos viene determinada por la resolución de un procedimiento de concurrencia competitiva o convocatoria pública en el que pudo participar cualquier laboratorio farmacéutico que cumpliere con los criterios de solvencia y selección exigidos. El recurso contencioso-administrativo debe por lo tanto ser desestimado'.

SEXTO.- En cuanto al planteamiento de la cuestión prejudicial, la parte apelante reitera que estamos ante un procedimiento de contratación administrativa pública que encaja en la definición de contrato público de la Directiva 2014/24/UE, sin embargo dicha tesis ya ha sido rechazada en la sentencia de instancia y en el fundamento jurídico quinto de la actual, por tanto como se afirma en la STC 37/2019 de 26 de marzo 'dejar de plantear la cuestión prejudicial solicitada y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión, no vulnera el derecho a la tutela judicial si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art 24 CE '. Sistema además avalado por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la sentencia 210/2016 por lo que consideramos improcedente dicho planteamiento (...)'.

De acuerdo con la doctrina expuesta procede, en méritos de unificación de criterios de Sala, rechazar el recurso de apelación y las adhesiones formuladas al mismo, si bien añadimos:

- Que la parte apelante ostenta en el presente proceso judicial, más allá de la abstracta defensa de la legalidad, un legítimo interés del art. 19.1.b) de la LJCA que pudiera verse afectado por la sentencia de fondo que recaiga.

En efecto, la AESEG, cuyos afiliados son los laboratorios farmacéuticos españoles fabricantes de medicamentos genéricos, tiene estatutariamente atribuida, entre otras funciones, la de '...representar a todos los afiliados en la defensa y promoción de sus intereses comunes...'(art. 3.b). Pues bien, una eventual sentencia estimatoria determinaría que los laboratorios asociados titulares de autorizaciones de comercialización de medicamentos que compartan los mismos principios activos que los seleccionados por el SAS automáticamente recuperasen la capacidad de comercializar en el territorio de Andalucía sus medicamentos, lo cuál, obviamente, beneficiaría los intereses corporativos de la AESEG pese a no haber formulado solicitud de participación.

- No cabe apreciar incongruencia omisiva de la sentencia de la instancia. La impugnación por vicios de inconstitucionalidad de los arts. 91.1, 91.5 y 92.1 párrafo quinto del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, escasa novedad argumental trae a las cuestiones ya resueltas por el Tribunal Constitucional en sentencia nº 2010/2016, que contradigan su pronunciamiento de constitucionalidad de los preceptos clave recurridos, los arts. 87.4 y 91.1 del mismo texto legal.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), y al desestimarse ambos recursos de apelación, no se hace expresa condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE SUSTANCIAS Y ESPECIALIDADES FARMACÉUTICAS GENÉRICAS (AESEG), representada por la Procuradora Dª. Mercedes Retamero Herrera, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 4 de Sevilla en el Procedimiento Ordinario 435/2013, que confirmamos. Asimismo, desestimamos las adhesiones a la apelación formuladas tanto por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por el Letrado de la Administración Sanitaria, Dº. Manuel Pérez Piñas, como por las mercantiles INDUSTRIA QUIMICA Y FARMACÉUTICA VIR, S.A. y ARISTO PHARMA IBERIA, S.A., representadas por el Procurador Dº. Mauricio Gordillo Cañas. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.