Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 473/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4307/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00473/2020
Recurso de apelación número: 4307/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 17 de septiembre de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4307/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el
procurador de los tribunales D. JOSÉ LUIS CHOUCIÑO MORÓN, en nombre y representación de Luis Alberto
, asistido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL FERREIRO SUAREZ contra la Sentencia 143/2019 de 4 de julio,
dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de A Coruña en el Procedimiento Abreviado
90/2019 por la que se inadmitió el recurso contra la inejecución de un acuerdo de demolición en un piso en
el lugar de Arnados de la parroquia de Razo (Carballo).
En el que es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CARBALLO, representado por el Procurador D. JOSÉ MARTÍN
GUIMARAENS MARTÍNEZ y defendida por el Letrado FRANCISO MATEOS CASQUERO.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 143/2019 de 4 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de A Coruña en el Procedimiento Abreviado 90/2019 por la que se desestimó el recurso contra la inactividad por inejecución de un acuerdo de demolición en un piso en el lugar de Arnados de la parroquia de Razo (Carballo).



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante.

Por el recurrente, ahora apelante, después de referir los incidentes promovidos para la ejecución de la sentencia de demolición con autorización de entrada, confirmada por el T.S., señalar que sí solo los interesados pueden instar la ejecución sí ninguno quiere ejecutarla la ejecución quedaría a su arbitrio, fundamenta el recurso en la interpretación restrictiva de las causas de inadmisión y que el Art. 29.2 de la LRJCA no exige la afectación directa que pretende imponerse, por lo que se considera legitimado por la existencia de un edificio con 2 plantas en primera línea de playa en un paraje natural como el de Razo- Baldayo, denunciando que el Ayuntamiento no puede oponer su falta de legitimación cuando no la alegó en relación con la petición realizada en vía administrativa.

Por lo que termina interesando la revocación de la sentencia y resolviendo el fondo del asunto se condene a la administración a ejecutar los actos a los que se refiere la demanda, con todo lo demás procedente.



TERCERO.- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Carballo.

Por el Ayuntamiento se opuso al recurso señalando que la sentencia inadmitió el recurso porque el interesado instó la ejecución de la orden de demolición por una vía inadecuada, al acudir al Art. 29.2 de la LRJCA, a lo que cabe añadir que el recurrente tampoco fue parte ni interesado en el procedimiento que culminó con la resolución que se pretende ejecutar.

Después de referir los antecedentes de los acuerdos que imponen la demolición (18 de enero de 1.985 y 14 de febrero de 1985) señala que han transcurrido sobradamente el plazo de 15 años de la acción personal de que dispondría el actor para exigir su cumplimiento con arreglo al Art. 29.2 de la LRJCA.

En relación con el fondo de la cuestión suscitada niega que el apelante tenga la condición de afectado por la ejecución de la resolución cuya ejecución promueve.

Por otra parte señala que el 14 de febrero de 2000 prescribió la acción personal para reclamar la ejecución de la orden de derribo por el transcurso de más de 15 años desde su dictado ( Art. 1964 del Código Civil).

Por lo que termina interesando la desestimación del recurso con imposición de costas al recurrente.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 10 de septiembre de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que habrán de entenderse sustituidos por los que se pasan a exponer.


PRIMERO.- De los antecedentes de la cuestión que resultan del expediente remitido.

Del contenido del expediente resultan los siguientes datos relevantes para resolver el recurso: 1.- Por el titular de la construcción, Abilio , se solicitó licencia para la reconstrucción en la que se encuentra vivienda y el bar 'Playa' el 8 de octubre de 1.984, en base a que había resultado destruida por el huracán Hortensia en la noche del 4 de octubre de ese mismo año.

2.- Por el capataz municipal se informó el 7 de noviembre de 1.984 que los trabajos ya habían comenzado.

3.- Por Decreto de 8 de noviembre de 1984 se ordenó la inmediata paralización de los trabajos. Lo que se reiteró el 18 de diciembre.

4.- El encargado de la vigilancia de las obras informó que los trabajos continuaron, pese a los decretos mencionados.

5.- Por Decreto de 18 de enero de 1.984 se ordenó la demolición de lo construido, concediéndole un plazo de 8 días para hacerlo.

6.- Por el interesado se formuló recurso de reposición.

7.- El día 6 de febrero de 1.985 la Comisión Municipal Permanente le denegó la licencia municipal interesada para la reconstrucción de la casa, ya que no se trató de una simple reconstrucción sino la adición de una planta y que se encuentra en el Paraje Natural de Baldayo-Razo.

8.- En el Pleno de 14 de febrero de 1985 se acordó la demolición de lo construido, concediéndole el plazo de un mes para llevarlo a cabo, con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

9.- Por el interesado se presentó recurso de reposición, previo a la interposición del contencioso.

10.- Por el Alcalde se ordenó que se procediera a la ejecución de la demolición, señalando para que tuviera lugar el día 17 de abril de 1.985.

11.- Por el interesado se aportó un informe, que refleja que la demolición de lo construido supondría el colapso de todo el edificio y que no cabe llevar a cabo la ejecución sin resolver sus peticiones y sin que los Tribunales se pronuncien.

12.- El día señalado no se llevó a cabo la demolición por la oposición mostrada por los interesados.

13.- Por el Alcalde se interesó autorización judicial para la entrada en el domicilio, a los efectos de llevar a cabo la demolición, que fue denegada por Auto del Juzgado de Primera Instancia de Carballo de fecha 20 de abril de 1.985. Pero remitió al Ayuntamiento al seguimiento de un procedimiento civil, que el Ayuntamiento instó y que culminó con una St. del T.S. de 31 de mayo de 1.989 (folio 72 a 77) desestimando el recurso de casación contra la St. de la Audiencia Territorial de 13 de abril de 1.987 que, a su vez, había confirmado la St.

del Juzgado de Primera Instancia de Carballo de 12 de mayo de 1.986 que había concedido la autorización para proceder a la entrada con la finalidad de ejecutar la demolición.

14.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la denegación de la licencia, por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de A Coruña se dictó St. 744/1988 de 6 de octubre en el procedimiento 635/1985 desestimando el recurso contra la totalidad de las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento de Carballo.

15.- Por Luis Alberto se presentó, el 3 de febrero de 2005, instando el cumplimiento de la sentencia o, subsidiariamente, se le tenga por requerido a los efectos de lo que disponía el Art. 220 del Real Decreto 2568/1986 del Reglamento de Funcionamiento, para actuar en nombre e interés del Ayuntamiento (folio 55-56).

16.- Promovido el Procedimiento Ordinario 189/2008 ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 3 de A Coruña, por entender que el Ayuntamiento de Carballo incurrió en inactividad (folio 58).

Este recurso terminó con un auto de 26 de noviembre de 2008 decretando el archivo por entender que se promovió el recurso contra una inactividad no susceptible de impugnación, entendiendo que lo que procedía era promover un incidente de ejecución de sentencia (folio 110 bis).

17.- El interesado presentó una denuncia penal contra el Alcalde de Carballo el 6 de marzo de 2007 (folio 83) dando lugar a las Diligencias Previas 177/2007 archivadas por Auto de 5 de octubre de 2007 (folio 174).

18.- El día 12 de diciembre de 2011 el interesado presenta un escrito en el Ayuntamiento instando la ejecución de la demolición ordenada (folio 115).

En su escrito advierte que el 23 de marzo de 2009 instó la ejecución de la St. 744/1988 de la Audiencia Territorial de A Coruña, que fue denegada por tratarse de una sentencia desestimatoria por providencia de 30 de marzo de 2009, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo (folio 140).

19.- Promovió recurso contencioso por entender que la administración había incurrido en inactividad (folio 118) lo que determinó el seguimiento del P.O. 189/2012 del Juzgado de lo Contencioso 4 de A Coruña (folio 143).

20.- El anterior recurso terminó por desistimiento del recurrente.

21.- El día 5 de marzo de 2019 el recurrente interesó la ejecución de la demolición del piso alto del edificio en el que se encuentra sito el Bar Playa, con arreglo a lo establecido en el Art. 29.2 de la LRJCA.

22.- Contra la desatención del requerimiento por parte del Ayuntamiento promovió el recurso contencioso- administrativo en que recayó la sentencia recurrida objeto del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sobre la legitimación para instar el procedimiento por inejecución de actos firmes.

En la sentencia de instancia se apreció la falta de legitimación activa del recurrente para promover el recurso, por entender que no tiene la condición de afectado por la orden de demolición cuya ejecución insta. El recurrente alega en su recurso que se halla en pleno ejercicio de sus derechos civiles y que el piso cuya demolición se acordó le impide las vistas.

Para resolver la siempre espinosa cuestión de la legitimación es preciso referir la doctrina general sobre la cuestión, para después concretar la exigida cuando se promueve un procedimiento por inejecución con arreglo a la previsión contenida en el Art. 29.2 de la LRJCA.

Así, por lo que se refiere a la exigencia de legitimación hemos de recordar la doctrina del T.S. establecida, entre otras, en la St. de 21 de marzo de 2012 (recaída en el Recurso 5651/2008) en la que señaló: La legitimación activa es una titularidad que deriva de la posición peculiar que ostenta una persona frente a un proceso, cuando la decisión que se adopte en el mismo es susceptible de afectar a su interés legítimo [ artículo 19 a) LRJCA ]. El interés legítimo es el nexo que une a esa persona con el proceso y se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Dicho de otro modo, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión en un proceso, que se materializaría de prosperar ésta. Luego para que exista interés legítimo la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso.[ STC 38/2010, de 19 de julio , FJ 2 b)].

La posición legitimadora de la recurrente se proyecta sobre la relación jurídico-procesal que debe ser considerada como una e indivisible. Por ello, cuando se esgrime una diversidad de motivos para justificar el interés legitimador basta acreditar uno sólo para que quede superado el obstáculo de la inadmisibilidad, tras lo que se debe entrar en el examen total de la cuestión de fondo planteada. Es inaceptable la inadmisión parcial o el fraccionamiento de la decisión que se ha acordado respecto del artículo 4 del RAMINP. Cuando existe, como ocurre en este caso, legitimación por interés legítimo la distinción que se efectúa en la sentencia entre motivos de impugnación amparados en una legitimación individual y motivos fundados en la acción pública carecería, caso de existir, de relieve a estos efectos. Podía la recurrente articular los motivos que tuviera por conveniente para combatir la conformidad a Derecho de la instalación en litigio y la sentencia debió entrar en el examen del fondo de todos los motivos esgrimidos.

Pero la cuestión de la legitimación ha de resolverse casuísticamente en función de la clase de acción ejercitada, así lo recordamos en la St. 15 de enero de 2019 (recaída en el recurso de apelación 4332/2017) en la que, tratando de deslindar entre la desestimación presunta y la inejecución de actos firmes, dijimos: SÉPTIMO: Sobre la ausencia de inactividad en sentido estricto y la consiguiente imposibilidad de estimación del recurso de apelación.

De todo lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores se desprenden, en síntesis, las siguientes conclusiones: 1ª. La parte demandante no identifica en su demanda de forma idónea la actuación impugnada ni la encuadra adecuadamente en una de las tipologías legalmente establecidas como presupuesto del proceso, pero sí se deduce del contenido de su escrito de demanda que la actuación contra la que se dirige es una inactividad, al citar expresamente ese término, el artículo 29 de la LJCA regulador de la inactividad, el artículo 32 regulador de la pretensión de condena ejercitable frente a la inactividad, y al formular la pretensión propia de estas situaciones omisivas, esto es, la de condena al cumplimiento de las obligaciones, en este caso la de resolver de forma expresa.

2ª. No concurren en este caso los presupuestos de una inactividad en el sentido del artículo 29 de la LJCA , sino los de una desestimación por silencio del recurso administrativo de reposición, ante la cual la actora estaba legitimada para, a su elección: a) Acceder a la vía contencioso-administrativa, identificando como actuación administrativa impugnada la desestimación presunta de su recurso administrativo de reposición y la propia resolución de concesión de licencia de primera ocupación recurrida en vía administrativa, e interesando, en congruencia con ese objeto de recurso, la anulación de la desestimación presunta del recurso de reposición y la consiguiente anulación de la resolución de otorgamiento de la licencia de primera ocupación impugnada con dicho recurso administrativo (cosa que no ha hecho).

b) No recurrir esa desestimación presunta y esperar el dictado de la resolución expresa, que la Administración, ex lege y al margen y con independencia de cualquier condena judicial, sigue obligada a dictar, precisamente porque la desestimación presunta no tiene la naturaleza de acto administrativo finalizador del procedimiento que exima a la Administración de su obligación de resolver de forma expresa el recurso, sino que es una mera ficción legal, de la que el interesado puede hacer uso, a su elección, para que en cualquier momento -sin sujeción a plazo de caducidad- pueda acceder a la jurisdicción para conseguir la estimación de lo pretendido en su recurso, y por ello también puede optar por esperar a la resolución expresa.

3ª. La actora no ejerció una acción de impugnación de la desestimación presunta de su recurso de reposición, sino una acción distinta, configurada legalmente para las situaciones de inactividad previstas en el artículo 29 de la LJCA , ninguna de las cuales concurre en el presente caso.

Acierta la sentencia de instancia cuando señala que no estamos ante una inactividad del artículo 29 de la LJCA 29/1998 , y es claro que se ha producido un defecto procesal en la calificación jurídica contenida en la demanda, de carácter esencial, al confundir el tipo de acción ejercitable, lo que se ha traducido en la elección de una acción por inactividad, con la formulación de una pretensión de condena que no es la adecuada para solventar este tipo de situaciones, en las que el acceso a la tutela judicial se garantiza mediante la creación de la ficción legal del silencio administrativo negativo, y con la legitimación del interesado para acudir, a su elección, a la vía contencioso-administrativa al amparo de esa ficción legal, si no quiere seguir esperando la resolución expresa.

Ciertamente desde esa perspectiva lo lógico hubiera sido que la petición realizada en función del silencio negativo hubiera sido otra y de mayor alcance, esto es, la de anulación de la desestimación presunta y la anulación del acto recurrido en reposición, algo que podía haber pedido la parte demandante; y si ello hubiera sido así las deficiencias de la demanda a la hora de definir y concretar el tipo de actuación administrativa impugnada se hubieran podido orillar, en una aplicación pro actione, que atendiera a la sustancia del recurso, si en este se hubiese planteado el debate de la validez de la resolución recurrida en vía administrativa (cosa que no se hizo).

En este caso esa recalificación de la demanda no se puede realizar, ya que no se trata meramente del uso impropio del término inactividad o la cita desacertada del artículo 29 de la LJCA , sino de la formulación de una pretensión de condena al cumplimiento de la obligación (resolutiva, en este caso) propia de las situaciones de inactividad en sentido estricto y que no es la procedente en las impugnaciones de las desestimaciones por silencio administrativo negativo. Y los concretos términos del petitum definen de forma estricta los límites de la congruencia, de tal forma que solo nos podríamos pronunciar sobre la concreta petición realizada por la demandante (esto es, la condena a resolver de forma expresa el recurso); y por las razones expuestas, esta no es la pretensión ejercitable en razón del tipo de actividad omisiva impugnada, que era una desestimación por silencio de un recurso administrativo interpuesto contra un acto definitivo expreso que puso fin a la vía administrativa, ante la cual lo procedente no es que la jurisdicción contencioso-administrativa dicte una condena que no sería más que un mero recordatorio de una obligación legalmente establecida, sino que solucione la controversia directamente, pronunciándose sobre la validez o nulidad de la resolución recurrida en vía administrativa, esto es, sobre la validez o nulidad de la desestimación presunta que, como ficción legal, el interesado puede impugnar.

En virtud de lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación, poniendo de manifiesto que existe una desconexión entre la demanda -dirigida contra una inactividad- y las argumentaciones del recurso de apelación - referido a las posibilidades impugnatorias sin sujeción a plazo de las desestimaciones por silencio, y su carácter de ficción legal establecida para no favorecer a la Administración incumplidora de sus obligaciones resolutivas-.

Más recientemente en la St. de 23 de junio de 2020 (recaída en el recurso 4203/2018) insistimos en la diferenciación entre las desestimación presunta y los presupuestos del procedimiento de inejecución de actos firmes, indicando: el presupuesto de la acción del artículo 29.2 de la LJCA 29/1998 y se pone de manifiesto la procedencia de desestimar la primera pretensión del escrito de demanda, debiendo advertir además que cuando se ejercita la acción del artículo 29.2 de la LJCA 29/1998 lo que puede pretender el demandante del órgano jurisdiccional no es una declaración de disconformidad a derecho de una desestimación presunta de una solicitud -no estamos en el ámbito del silencio administrativo, sino de la inactividad- sino que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas ( artículo 32.1 de la LJCA 29/1998 ).

Podrá, por consiguiente, pedirse que se condene a la Administración a hacer todo lo que sea preciso para que el contenido de la obligación se cumpla y se ejecute el acto, en el bien entendido de que cuando se trate de ejecuciones complejas, que requieren la tramitación de un procedimiento o la realización de una pluralidad de actuaciones que notoriamente se prolongan por tiempo superior al plazo mensual fijado en el artículo 29.2 de la LJCA , la obligación administrativa exigible será la de realizar en ese plazo alguna actuación ejecutiva, al menos o iniciar o continuar la ejecución con la adopción de alguna de las actuaciones o medidas idóneas para ello, sin perjuicio de que la culminación de la completa ejecución pueda requerir actuaciones ulteriores que se extiendan más allá en el tiempo.

Y es que, como pone de relieve la St. del TSJ del País Vasco de 3 de octubre de 2018 (Recurso 188/2018), en el Art. 29 se distinguen los siguientes supuestos: La LJCA en el art. 29 , al igual que en el art. 51.3, alude a 'obligación [o prestación] concreta de la Administración respecto de los recurrentes [de una o varias personas determinadas]' poniendo claramente de relieve la decisión legislativa tendente a restringir los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso-administrativa al amparo del art. 29 LJCA .

Ese ámbito legalmente limitado se advirtió perfectamente en la tramitación parlamentaria de la Ley, ya que tanto en el Congreso como en el Senado se presentaron enmiendas dirigidas a extender el ámbito de aplicación del precepto a los supuestos en que la Administración esté obligada por una disposición general a realizar una actividad prestacional o de fomento que cuente con la pertinente dotación presupuestaria, enmiendas que fueron rechazadas.

No será aplicable la previsión del art. 29 LJCA cuando la norma reconozca a la Administración un margen de discrecionalidad. En este caso no cabrá la revisión o control jurisdiccional de la inactividad de la Administración.

El término prestación ha de entenderse en el sentido civil del objeto de las obligaciones, que puede consistir en un dar, hacer o, incluso, un no hacer.

2. El art. 29 de la Ley 29/1998 permite distinguir una serie de supuestos en que la inactividad administrativa constituye o puede constituir objeto del recurso contencioso- administrativo.

a) Así, primeramente, se refiere a la disposición general que no precise de actos de aplicación. Cuando se habla de disposición general habrá que entender incluida tanto la Ley como el Reglamento; pues no se especifica el rango. Tal disposición debe imponer a la Administración una obligación en favor de una o varias personas concretas que tienen correlativamente derecho a una determinada prestación.

Para la doctrina sólo forzando la literalidad del precepto podría incluirse en su espíritu aquellos casos en que se produce 'una pasividad para ejercer una actividad que viene obligada a realizar de oficio en cumplimiento de sus fines', citándose, como ejemplo, la falta de reacción frente a los actos perturbadores del dominio público.

Según esta doctrina, es admisible que la disposición general pueda imponer a la Administración Pública llevar a cabo una actividad de carácter general, señalándose como supuesto más típico el establecimiento de servicios públicos, entendiendo que frente a tal inactividad se podría reaccionar en vía procesal administrativa.

Por otra parte, en los casos en que la disposición que impone la obligación exija un acto de aplicación, no cabrá el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad material de la Administración, pero ello no significa que los titulares de un derecho o de un interés legítimo en que se dicte dicho acto carezcan de legitimación para recabar la correspondiente tutela judicial. En estos supuestos cabe convertir la inactividad material de la Administración en actividad formal mediante la formulación a aquélla de una solicitud de que decida dictar el acto aplicativo exigido por la disposición general, solicitud que dará lugar a un acto administrativo expreso o presunto de contenido estimatorio o desestimatorio de la solicitud, frente al que cabrá el correspondiente recurso.

b) La LJCA prevé que la inactividad administrativa tenga su origen en un acto concreto que genera en favor del administrado derecho a una prestación concreta. Ha de tratarse de un acto propio de la Administración, nunca puede contemplarse un acto de terceros, del que se pretendiese extraer una obligación de actuar. En estos casos, lo que el demandante pretende no es que la Administración dicte un nuevo acto, sino que ejecute el que le otorga el derecho a dicha prestación.

El art. 29.2 se refiere al supuesto especial que se produce 'cuando la Administración no ejecute sus actos firmes' pudiendo los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78. Un caso significativo de este supuesto será el reconocimiento por la Administración a una o varias personas de una prestación pecuniaria sin que proceda a su pago.

c) En los casos en que el derecho a la prestación concreta derive de contrato administrativo, habrá que tener en cuenta que la aplicación del principio de autotutela administrativa se descompone en una serie de prerrogativas exorbitantes o privilegios administrativos en la contratación que se recogen en su normativa específica. Cuando a la solicitud del contratista conteste la Administración de forma expresa y con sentido estimatorio, pero no proceda a la ejecución, puede el interesado intimar dicha actuación en vía procesal administrativa.

d) También puede derivar la obligación de actuación material de un Convenio, pero, al igual que en el caso de los contratos, sólo cuando estén sujetos a Derecho Administrativo será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Por otra parte, por referirse a un supuesto en el que un colindante reclamaba la ejecución de una orden de demolición dictada en un expediente iniciado de oficio, conviene referir la St. del TSJ de Canarias de 29 de marzo de 2016 (dictada en el recurso 176/2015) que señala: todo lo cual debe rechazarse pues se evidencia que la legitimación existe y deriva de los principios generales que reconocen dicha legitimación a quien ostenta un interés susceptible de ser calificado de legítimo en la ejecución del acto administrativo firme, por seguírsele de ello una ventaja o la eliminación de un perjuicio (como sintetiza la doctrina emanada de la STS de 26-6-2007 ), dado que la finca colindante a aquella en que se han ejecutado las obras es propiedad de la demandante, y si alguien está legitimado para interesar la ejecución de la orden de demolición es precisamente el colindante. La legitimación activa para ejercitar la acción prevista en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional la tiene el 'afectado', y es evidente que la actora es afectada por unas obras ilegales.

Por tanto, si tiene un interés legítimo en que en una propiedad colindante con la suya se observe la legalidad urbanística. Por si lo expuesto no fuera bastante, hay que destacar que a la demandante le ampara también la acción pública, sin que pueda atenderse a la intencionalidad perseguida por el accionante, salvo un supuesto evidente de ejercicio abusivo de un derecho que en el presente caso no se ha acreditado.

En parecidos términos el TSJ de Valencia en la St. de 27 de noviembre de 2015 (recurso 264/2011) reconoció legitimación para instar la ejecución a quien había actuado como denunciante de la infracción urbanística y comparecido como codemandado en el previo recurso, señalando: Porque frente a lo alegado por la apelante la actora ostenta la legitimación activa que ésta le niega pues - aparte de que ésta podría fundarse en el ejercicio de la acción pública que, en materia de urbanismo, reconoce el artículo 7 LUV - es lo cierto que, como alega en su escrito de oposición al recurso de apelación, tiene la condición de interesada en el expediente en que recayó el Acuerdo de 10 de septiembre de 2.003 ya que fue quien denunció, ejercitando la citada acción pública, las obras reputadas ilegales; y además compareció como parte codemandada en el recurso tramitado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Alicante en el que recayó la Sentencia número 162/2.005 de dicho Juzgado y como parte apelada en el Rollo de Apelación número 493/2.005 de la Sección Segunda de esta Sala en el que recayó la Sentencia número 437/2.006 que confirmó la dictada por el Juzgado.

Por su parte el TSJ del País Vasco en la St. de 8 de junio de 2011 (dictada en el recurso 866/2009) reconoce legitimación a todos en ejercicio de la acción pública en materia urbanística, al señalar: se alegó en la instancia por las codemandadas que los recurrentes ejercitaban la acción pública con la finalidad de presionarles para que renunciaran al cobro de las costas impuestas en un procedimiento civil. Ahora bien, ya hemos visto que la doctrina jurisprudencial rechaza que se impida el ejercicio de la acción pública fundada en la mala fe del accionante, si el contenido de la acción revela una legítima pretensión de restablecimiento de la legalidad urbanística, lo que en el caso concurre a juicio de la Sala, sin perjuicio de lo que más adelante diremos, ya que para restablecer la legalidad urbanística no basta con ordenarlo e imponer la demolición si a continuación la Administración permanece pasiva y no ejecuta sus actos, supuesto en el cual cualquier ciudadano puede exigir su ejecución.

La sentencia razona que el art. 29.2 LJ reserva la legitimación para interesar la ejecución de los actos por la Administración a los 'afectados' y de ello deduce que requiere la presencia de un interés legítimo que niega a los recurrentes.

La Sala no comparte dicha interpretación, puesto que en el supuesto de restauración de la legalidad urbanística ha de reconocerse dicha cualidad a cualquier ciudadano que invoque la legitimación fundada en la acción pública, puesto que dicho precepto no tiene en modo alguno por finalidad restringir su naturaleza y extensión secularmente reconocidas por nuestra tradición legislativa, según hemos expuesto con anterioridad. Además desde el punto de vista gramatical, afectados por la inactividad municipal en la ejecución de un acto de restablecimiento de la legalidad, son todos los ciudadanos que ven el fracaso del derecho ante la trasgresión de la legalidad urbanística.

Pues bien, a modo de recapitulación de todo lo anterior, el artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, requiere, como requisito, que sean los afectados los que reclamen el cumplimiento de actos firmes por parte de la administración y, sí no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, insten el recurso contencioso administrativo, que se tramitará por los trámites del procedimiento abreviado regulado en el artículo 78. Pero restringe la legitimación a los afectados y exige un requerimiento claro por parte del mismo a la administración para permitir el acceso a la promoción de este proceso para obligar a la administración a que cumpla lo que declaró y ordenó.

Pero en el presente caso, contrariamente a lo que se mantiene en la sentencia de instancia, la afectación del accionante viene determinada porque en el ámbito urbanístico se reconoce la acción pública ( Arts. 5 y 62 del Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre, del Suelo y Rehabilitación Urbana), lo que lógicamente conlleva que sí cualquier persona puede promover acciones en defensa de la legalidad urbanística esa legitimación no puede circunscribirse a la declaración de la ilegalidad de las obras sino que ha de extenderse también a la ejecución de las actuaciones necesarias para la reposición de la situación anterior a su realización.

Sería un contrasentido que cualquiera pueda denunciar las obras y, una vez obtenida la declaración de su ilegalidad, no pudiera promover los recursos para llevar a cabo las determinaciones de la resolución que la declara.

Por lo que la sentencia de instancia, en tanto que declara la inadmisibilidad del recurso por entender que el recurrente carece de legitimación ha de ser revocada, lo que nos obliga, de conformidad con lo que dispone el Art. 85.10 de la LRJCA, a entrar en los restantes motivos de oposición esgrimidos por el Ayuntamiento para no llevar a cabo una demolición que viene ordenada desde 1.985,.



TERCERO.- De la prescripción de la obligación de reposición por el transcurso de más de 15 años.

Una cosa es que el recurrente tenga legitimación para instar la ejecución de una demolición ordenada en 1.985 por el Ayuntamiento de Carballo y otra es que el Ayuntamiento pueda resultar obligado a llevar a cabo la actividad ejecutiva que omitió, en atención a que concurra una causa obstativa de esa ejecución.

Pues bien, el Ayuntamiento adujo en su oposición al recurso que la obligación de reposición de la construcción estaría prescrita por el transcurso de más de 15 años y aplicación de lo que disponía el Art. 1.964 del Código Civil.

Efectivamente, entre la últimas de las resoluciones judiciales confirmatorias de la orden de demolición, esto es, tanto la St. 744/1988 de 6 de octubre, dictada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Territorial de A Coruña, como la St. del T.S. de 31 de mayo de 1.989 y la fecha en la que se instó la ejecución por el recurrente habrían transcurrido el plazo de 15 años que establece el Art. 1.964 del Código Civil como de prescripción de las obligaciones personales.

Ciertamente la prescripción es susceptible de ser interrumpida, con arreglo a lo que establece el Art. 1.973 del Código Civil, con algún acto del que tuviera conocimiento el obligado a la restitución. Pero en este caso, pese a la multiplicidad de requerimientos efectuados por el recurrente al Ayuntamiento, el primero tuvo lugar el 3 de febrero de 2005 y en esa fecha ya había transcurrido el plazo de 15 años, sin que conste que el Ayuntamiento hubiera realizado actuación alguna de la que llegara a tener conocimiento los obligados a la demolición, por lo que se impone la estimación de este motivo de oposición, lo que determina la desestimación en el fondo del recurso promovido, ya que no cabe condenar al Ayuntamiento a que lleve a cabo las determinaciones de su acto firme por resultar prescrita las obligaciones que conlleva, lo que determina que este aspecto del recurso no pueda ser estimado.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición, habida cuenta de que el pronunciamiento de inadmisión resultó revocado.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el procurador de los tribunales D. JOSÉ LUIS CHOUCIÑO MORÓN, en nombre y representación de Luis Alberto , contra la Sentencia 143/2019 de 4 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de A Coruña en el Procedimiento Abreviado 90/2019 por la que se inadmitió el recurso contra la inejecución de un acuerdo de demolición en un piso en el lugar de Arnados de la parroquia de Razo (Carballo), REVOCAMOS la misma en el sentido de reconocer legitimación activa al recurrente, pero DESESTIMAMOS el recurso por prescripción de la obligación de reposición, sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.