Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 474/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 443/2013 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 443/13
SENTENCIA N.º 474
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 9 de junio del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 443/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Jorge Ramón
Castelló Navarro, en nombre y representación de D. Argimiro y Sagrario , asistido por el letrado D. Antonia
García Tarin, contra la Sentencia nº 45/13, de 14 de febrero, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo
nº 51/12, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de alicante, sobre restauración de la
legalidad. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Hondo de las nieves, representado y
defendido por los servicios jurídicos de la Diputación de Alicante .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 7, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, tras la oportuna depuración, desestima el recurso planteado contra el decreto de la Alcaldía nº 2011/626, de 18 de noviembre que desestima la reposición articulada contra el nº 2011/53, de 3 de octubre, que resuelve el expediente de restauración NUM000 .



SEGUNDO.- Antes de cualquier otra determinación, puesto que ha sido alegada la falta de competencia del ayuntamiento, deberemos examinar esta cuestión con carácter prioritario, pues si esa falta de competencia fuera evidente, concurriría una causa de nulidad, que por si misma desnaturalizaría todo el acto.

Evidentemente, como se trata de un procedimiento incoado tras la entrada en vigor de la LUV, (DT 1ª), será de aplicación los artº 253 a 255 de la misma, así como 539 y 540 del ROGTU .

En el primero de los artículos citados se establece que la potestad sancionadora y consiguientemente, la de restauración de la legalidad, corresponde al municipio con carácter de competencia propia, y ya que se trata de una actuación materializada en suelo no urbanizable especialmente protegido de naturaleza forestal, la competencia del ayuntamiento es evidente. Como nos encontramos en suelo no urbanizable, también es competente, ( Artº 255 de la LUV ), la generalitat, en concurrencia con la municipal.

Nos encontramos con una finca privada, con valores forestales, por lo que la ordenación urbanística, en razón precisamente de su masa forestal, califica como no urbanizable protegido; de forma que para conocer de los ilícitos que puedan materializarse y decretar la restauración, es perfectamente competente la administración municipal.



TERCERO. - La actora en la instancia verificaba diversas peticiones. De una parte pretendía que se declarase la nulidad de las resoluciones impugnadas que en virtud de la depuración practicada han quedado reducidas a las arriba expuestas, referidas a la restauración de la legalidad, en los términos indicados, con apercibiendo de ejecución.

Como pretensión subsidiaria a lo anterior,solicitaba la legalización de los construido; y finalmente que, si era precisa la restauración, se materializara de acuerdo y en los términos que señala el Documento nº 20 de los de la demanda.

Como veremos, no podremos acoger ninguna de las pretensiones.



CUARTO.- Toda la parte fundamental de la argumentación de la actora va referida a que las obras objeto del expediente se terminaron en diciembre de 2005, con lo que no resultan aplicables las disposición de la LUV, ni en concreto la que previene el párrafo 4º del artº 224 , que establece. ' 4. El plazo de cuatro años establecido en el apartado primero no será de aplicación a las actuaciones que se hubiesen ejecutado sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes, viales, espacios libres o usos dotacionales públicos, terrenos o edificios que pertenezcan al dominio público o estén incluidos en el Inventario General del Patrimonio Cultural valenciano, o sobre suelo no urbanizable protegido, respecto a las cuales no existirá plazo de prescripción, en cuanto a la posibilidad de restauración de la legalidad y reparación al estado anterior de los bienes a que se refiere este apartado.

Entiende que, puesto que las obras terminaron el 28 de diciembre de 2004, existe la prescripción de 4 años, y consiguientemente, el procedimiento incoado en el año 2009, seria intempestivo, por caducidad de la potestad de restauración. Pero no nos dice expresamente cual es la norma aplicable.

No nos cabe la menor duda de que la parcela en cuestión se encuentra integrada en el Lugar de Interés Comunitario de la Sierra de Crevillente, dentro de la llamada ' red natura 2.000 ' y calificada por las NNSS del municipio de Hondón de la las Nieves, como suelo no urbanizable de protección forestal, donde el actor sin ninguna justificación, ni respeto hacia ese lugar, ha abierto caminos, ha construido balsas de riego, ha deteriorado geográficamente las vaguadas, ha alterado la topografía y ha destruido masas forestales.



QUINTO.- En absoluto ha prescrito la acción de la administración, cualquiera que fuere la norma aplicable que se considere.

Si entendemos que los hechos se habían producido cuando estaba vigente la LUV, los términos del párrafo 4º del artº 224 , que ya hemos mencionado, son terminantes.

- Si entendiéramos que los hechos se habían producido antes de la entrada en vigor de la LUV, la norma aplicable sería la LRAU. Pero la LRAU no contiene norma alguna referente a la restauración de la legalidad, de manera que el legislador Valenciano remitió la regulación de esta actividad, según se expresa en la DF, al Texto Estatal vigente, que en aquella época estaba integrado por el Texto Refundo de 1992, cuyo artº 255 1º establece que: ' los actos de edificación y uso del suelo relacionados en el artº 242, que se realicen sin licencia u orden de ejecución, sobre terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes, suelo no urbanizable protegido o espacios libres ' quedaran sujetos al régimen jurídico de los artº 248 y 249, 'sin que tenga aplicación la limitación del plazo que establece dicho artículo ' Es decir, si entendemos que es aplicable el texto de 1992, como consecuencia de la decisión, perfectamente legitima del legislador Valenciano, (de acuerdo con la sentencia del TC 61/97,de 21 de marzo ), tampoco habría caducado o prescrito la potestad de la administración para reaccionar frente a la ilegalidad de la obra materializada por el actor.

Si por alguna circunstancia entediéramos que tampoco resulta de aplicación el TR de 1992 y tuviéramos que aplicar el art 188 del TR de 1976, deberíamos llegar a la misma conclusión que en los casos anteriores, pues la interpretación y compleción del Artº 188 de la misma, no podría hoy día hacerse al margen de lo que establece la Directiva 92/43/CEE , de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales, fauna y flora silvestre, de manera que, estos supuestos específicos de lugares LIC, en base a lo que previene el artº 6º de la directiva citada, deben merecer, a los efectos del artº 188 mencionado, la misma protección que dispensa esa norma a las zonas verdes y los espacios libres.

En España, la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad los define como 'aquellos espacios del conjunto del territorio nacional o de las aguas marítimas bajo soberanía o jurisdicción nacional, incluidas la zona económica exclusiva y la plataforma continental (...) que contribuyen de forma apreciable al mantenimiento o, en su caso, al restablecimiento del estado de conservación favorable de los tipos de hábitat naturales y los hábitat de las especies de interés comunitario (...) en su área de distribución natural ' Desde el momento en que un espacio figure en una Lista de Lugares de Importancia Comunitaria aprobada por la Comisión, queda sometido a lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 6 de la Directiva, que impone la obligación jurídica de evitar el deterioro de los lugares de la Red Natura 2000.

Así las cosas, dada la naturaleza del suelo y la protección que se le dispensa, en absoluto ha prescrito la potestad de la administración para reaccionar contra los actos ilícitos de edificación y destrucción del medio natural, cualquiera que fuera la norma que examinamos.

Ademas, teniendo en cuenta las alegaciones de la actora, en absoluto ha concurrido situación alguna de irretroactividad porque, cualquiera que haya sido la norma aplicable, volvemos a repetirlo, no ha prescrito la potestad administrativa de reacción frente a actos ilegales que deterioren el medio y desprecien el carácter protegido de ese suelo no urbanizable, integrado además en un Lugar de Interés Comunitario (LIC).

No se entiende, en el campo que estamos tratando la alegación del silencio relacionada con la prescripción, en la forma en que se alega por la actora.



SEXTO.- En cuanto al Fondo, resulta evidente que las obras realizadas son ilegales, porque carecen por completo de cualquier autorización o licencia, y ademas no son legalizables, como claramente pone de manifiesto el artº 17 de la Ley de suelo no urbanizable 10/2004, de 9 de diciembre, que establece: ' En el suelo no urbanizable protegido, sin perjuicio de las limitaciones derivadas de su legislación o planeamiento sectorial determinante de su protección, solo se podrán realizar instalaciones, construcciones u obras que tenga previstas el planeamiento por ser necesarias y compatibles con el mejor aprovechamiento, conservación, cuidado y restauración de los recursos naturales o para su disfrute público y aprovechamiento colectivo. Igualmente, se podrán llevar a cabo las obras e instalaciones necesarias para la gestión de los bienes de dominio público o de los servicios públicos o actividades de utilidad pública o interés general y para la minoración de los riesgos que motivaron su especial protección ' Dado que el recurso a proteger es el forestal, ninguna de las actuaciones del actor son subsumibles dentro del precepto mencionado y consiguientemente no solo es que son ilegales; es que además no son legalizables.

En concreto y respecto de cada una, debemos ratificar íntegramente la valoración que, en este sentido, el Juzgado hace de la prueba, porque no se considera ilógica, irracional o absurda y demás de ratificarla, podemos hacer las siguientes consideraciones: a).- Las balsas construidas, en absoluto son legalizables, ya que no son necesarias para el desarrollo de la actividad forestal a la que está destinado ese suelo. Son ademas tres y según afirma el perito de la actora ocupan una superficie de 3.600 m2, 1.800 m2 y 3.696 m2, para su emplazamiento ha sido necesario ocupar las superficies anteriores que tenían carácter forestal.

En consecuencia, no solo es preciso desmantelarlas, retirando el material geotextil o polietilenos de alta densidad; sino también restaurar las condiciones metamórficas del suelo, alteradas como consecuencia de la construcción del vaso.

Pero ademas, eso significa que, solo contando las superficie de las balsas, la actuación se ha extendido como mínimo a 9.096 m2, con lo que, el cálculo que en este sentido hace la administración, es perfectamente correcto y la superficie total deteriorada, cuando menos, supera los 10.000 metro;, si a las superficies de las balsas, unimos las de los caminos alterados.

Por otra parte, la construcción de las balsas han modificado y cambiado las vaguadas y la posible bajada de aguas de escorrentía procedentes de las cumbres de la sierra, por lo que se tendrán que rehabilitar ambientalmente; lo mismo que los muretes destruidos, como demuestra la foto nº 17 de la pericial de la actora.

b).- En relación con los caminos , de la misma manera que en los supuestos anteriores, hay que decir que, la intervención del actor no es una exigencia de la explotación forestal de la parcela, por lo que las obras de extensión de los caminos no son necesarias, ni el actor ha demostrado su necesidad en este sentido; de manera que ademas, por esa circunstancia, no son legalizables.

En relación con los caminos, la propia prueba pericial de la actora demuestra que, no solo se intervino en 2005, sino que se hizo con posterioridad al año 2007, de ahí la comparación fotográfica que hace el actor entre los años 2007 y 2012, en las que se observa diferencias y consiguientemente, intervenciones en taludes, posteriores a 2007, que rompen su tesis prescriptiva.

Es cierto, que la intervención en caminos solo debe venir referida a la zona forestal que venimos considerando, y no debe extenderse a todos los metros en los que el ayuntamiento cifra esa intervención, que son 1.850; o lo que es lo mismo, a la distancia desde el casco urbano.

En este sentido acogemos la prueba pericial de la actora y entendemos que, solo quedaron afectados unos 850 metros lineales previos y otros 190 anteriores al acceso de la finca.

c).- En orden a la valoración , el importe de las obras que el informe pericial de la administración considera necesarias, no ha sido desvirtuado, ya que lo que se ha hecho es eliminar la procedencia de las partidas más gravosas, con lo que ha bajado su importe, pero no se ha atacado la valoración concreta.

Por otra parte, esa valoración no es más que una aproximación inicial, no absolutamente vinculante.

Efectivamente , el actor cuando sea firme esta resolución, podrá realizar la restauración, que hemos indicado, (no la que pretende), por si mismo; y en la ejecución subsidiaria, la administración, (si ejecuta la obra), tendrá que girar su coste al administrado requerido quien, en todo caso, podrá cuestionarlo, por partidas y precio; de forma que, no se produce ahora, en relación con esta materia, ninguna situación de indefensión.

SÉPTIMO- Todo ello DETERMINA LA ÍNTEGRA DESESTIMACIÓN; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma máxima de 360 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 443/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Jorge Ramón Castelló Navarro, en nombre y representación de D. Argimiro y Sagrario , asistido por el letrado D. Antonia García Tarin, contra la Sentencia nº 45/13, de 14 de febrero, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 51/12, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de alicante, sobre restauración de la legalidad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a). Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar en lo necesrio la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer respecto del fondo de la cuestión debatida debemos anular el decreto de la Alcaldía nº 2011/626, de 18 de noviembre que desestima la reposición articulada contra el nº 2011/53, de 3 de octubre, que resuelve el expediente de restauración NUM000 ; única y exclusivamente en lo que se refiere a la superficie de los caminos a restaurar, que de acuerdo con lo que establece la letra 'b' del fundamento 6º de esta sentencia, ciframos en la superficie de 1040 metros; ratificando expresamente el resto de los acuerdos recurridos Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016) Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.