Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 474/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 627/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 627/2017
SENTENCIA NUMERO 474/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 262/2016 , en el que se impugna
la Resolución de 13 de mayo de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia por la que se acuerda
ordenar la expulsion del territorio nacional. Expte. NUM000 .
Son parte:
- APELANTE : Doña Isidora , representada por la Procuradora Doña ESTHER ALONSO OLABARRIA
y dirigida por el Letrado Don JUAN JOSÉ PÉREZ SÁNCHEZ.
- APELADO : La SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representada y dirigida por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Doña Isidora recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14 de diciembre de 2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de apelación, Dª. Isidora impugna la sentencia nº 54/2017, de 24 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Bilbao , en el procedimiento abreviado nº 262/2016.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de 13 de mayo de 2016, que impone a la recurrente sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante el periodo de un año, como responsable de la comisión de la infracción descrita en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; sin imposición expresa de las costas causadas.

Previa definición del marco normativo y jurisprudencial aplicable ( artículos 53.1.a ), 55.1.b ) y 57 de la LO 4/2000 y artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115 , de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo), rechaza el juzgador la falta de motivación de la resolución impugnada con base en doctrina jurisprudencial sobre la materia; en cuanto al fondo del asunto, considera que la STJUE de 23 de abril de 2015 ha de quedar matizada por el principio recogido en el Considerando 6 de la mentada Directiva y en su artículo 5, de forma que una interpretación lógica que respete sus mandatos, y la necesidad de una valoración judicial de los elementos y circunstancias del interesado, que impone la STC 186/2013, de 4 de noviembre , obligan a tener en cuenta la realidad de la recurrente en el momento de llevarse a cabo esa ponderación, sin embargo, ni en los autos, ni durante la vista ha quedado acreditado arraigo familiar relevante o de ninguna otra clase, en el sentido exigente que establece la jurisprudencia.



SEGUNDO.- Interesa la defensa apelante de esta Sala que, con revocación de la sentencia de instancia y acogimiento íntegro de la demanda, se anule la resolución administrativa impugnada, y se sustituya la sanción de expulsión por la de multa en su grado mínimo (501 euros), sin perjuicio de la regularización de la situación de su representada mediante la adopción de las medidas necesarias, con condena en costas a la Administración demandada.

Aduce al efecto la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 5.b) de la Directiva 2008/115/CE , con la subsiguiente inaplicación de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, habida cuenta que la Sra.

Isidora ha acreditado arraigo suficiente en España, donde reside hace quince años, le fue concedida tarjeta comunitaria que caducó hace cinco años, y convive en Lleida con su hija Elisabeth , que cuenta con permiso de residencia y trabajo, tiene además otro hijo que reside también en Lleida, y nietos españoles, posee tarjeta sanitaria y no tiene antecedentes penales.

Destaca que se acordó medida cautelar judicial por la existencia de arraigo.

Y con carácter subsidiario, sostiene la falta de proporcionalidad y motivación de la sanción de expulsión con invocación de la doctrina jurisprudencial expresada en sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 , 29 de septiembre de 2006 y 9 de marzo de 2007 , arguyendo que ante la ausencia de elementos negativos, la Administración quedaba obligada a motivar de forma expresa porque optó por la expulsión, cuando la pura permanencia ilegal se sanciona en principio con multa.



TERCERO.- La Abogacía del Estado se ha opuesto al recurso, en base a que, a la estancia irregular se añaden elementos disvalorativos, de los que da cuenta el expediente administrativo, que justifican la expulsión con arreglo a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en el año 2006; a su juicio, con la sentencia dictada el 23 de abril de 2015 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la conclusión no varía, al no resultar acreditado que la recurrente se encontrara en alguno de los supuestos de excepción establecidos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE .



CUARTO.- No controvertida la situación de estancia irregular, la solución al debate suscitado en torno a la validez jurídica de la sanción de expulsión impuesta a la ahora apelante, viene dada por la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada precisamente por este Tribunal en relación con la interpretación de los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, que declaró en su fallo: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los fundamentos de mayor interés de la meritada sentencia comunitaria se recogen en sus apartados 31 a 33, del siguiente tenor: '31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Jesús María se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35)'.

La decisión del TJUE expresa con meridiana claridad el criterio interpretativo que hemos de seguir en el enjuiciamiento de resoluciones sancionadoras por la comisión de la infracción contemplada en el artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería , que excluye la imposición de multa, no dejando lugar a dudas sobre la obligación de los estados miembros de dictar una 'decisión de retorno' contra cualquier ciudadano extranjero por razón de la sola permanencia irregular en su territorio, entendiendo como tal, el concepto de 'expulsión' del derecho español, que, según expresa en el apartado 27 de sus fundamentos, incluye simultáneamente una resolución de retorno y su ejecución; ello a salvo de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva.

Criterio que no puede ser soslayado por esta Sala atendido el principio de primacía del Derecho comunitario sobre el ordenamiento interno, y obliga al alejamiento de la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo -que posibilitaba que la situación de irregularidad de los nacionales de terceros países se sancionase exclusivamente con multa-, por ser disconforme, al igual que la normativa española, con la Directiva 2008/115 y la STJUE; en este punto deviene forzoso recordar que según dispone el artículo 4.1. bis de la LOPJ 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Así, ha sido aplicado por esta Sección, entre otras, en sentencias, nº 563/2016, de 21 de diciembre (rec.

de apelación nº 368/2016), nº 11/2017, de 20 de enero (rec. de apelación nº 208/16) y nº 12/2017, de 20 de enero (rec. de apelación nº 538/2016), por la Sección Tercera de esta misma Sala -sentencia nº 490/2016, de 28 de octubre (rec. nº 212/2019 ), nº 483/2016, de 26 de octubre (rec. de apelación nº 242/2016), y nº 478/2016, de 20 de octubre (rec. nº 477/2015) etc.-, así como por numerosos Tribunales Superiores de Justicia en lo que es la posición mayoritaria.

Desde esa perspectiva, la pretendida sustitución de la sanción de expulsión por la de multa está indefectiblemente abocada al fracaso.

Invoca la apelante, no obstante, la misma Directiva 2008/115/CE, en particular, su artículo 5. b ), en tanto dispone que los Estados Miembros, al aplicarla, tendrán debidamente en cuenta 'la vida familiar', cuya consideración podría tornar inviable la expulsión acordada por la autoridad gubernativa.

Tal y como acertadamente subraya el juzgador, el Tribunal Constitucional en sentencia n.º 186/2013, de 4 de noviembre , ha reconocido que existen valores, como los concernidos por el derecho a la vida familiar, que deben ponderarse en la apreciación por los jueces ordinarios de la adecuación a Derecho de la decisión de expulsión, incluso en los supuestos en que esta es impuesta por la vía del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , bajo la premisa de que es un derecho derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informe la práctica judicial ( art. 53.3 CE ).

Sucede, sin embargo, que las circunstancias de la ciudadana extrajera recurrente no son expresivas de un arraigo familiar relevante y digno de protección, conforme denota la sentencia de instancia en una ponderación de los elementos probatorios aportados al proceso, que se mantiene incólume en esta sede.

Con remisión al auto de 2 de noviembre de 2016, resolutorio de la pieza de medidas cautelares, señala el juez 'a quo' que 'el único dato acreditado en autos es que la hija de la recurrente ¿ que, nacida en 1986, no es menor de edad y tenía permiso de trabajo propio en el momento de formularse la demanda ¿ declaró como domicilio en dicho permiso, hoy vencido, que su domicilio se encuentra en la vivienda de la que la recurrente es coarrendataria; y que posiblemente su hijo y nieta, de nacionalidad española, viven también en Lleida.

No se acredita convivencia, relación de ayuda recíproca o elemento alguno del arraigo con las condiciones exigentes que establece la STSJPV 465/2015, de 22 de julio . La recurrente no ha aportado en la vista del juicio elementos probatorios nuevos. Como señala la Letrada de la Administración, se ha limitado a hacer constar fotocopias de los documentos de sus familiares residentes en Lleida, pero no ha aportado su testimonio, o el de personas que pudieran dar fe de su residencia y sus relaciones allí, o de soporte económico, afectivo o de cuidados de cualquier tipo entre ellos. El certificado de empadronamiento no corresponde tampoco a las afirmaciones de la demandante. No es posible considerar acreditado, por tanto, el arraigo que alega'.

Pues bien, en el recurso de apelación, amén de referir datos extraños al arraigo familiar (como la carencia de antecedentes penales o contar con tarjeta de residencia sanitaria), respecto de aquel, insiste en la relación y convivencia con sus descendientes residentes legales en España, empero, sin señalar medio de prueba distinto a los valorados por el juzgador que permita revisar su conclusión probatoria, refiriéndose en exclusiva a los adjuntados a la demanda como documentos nº 4, 5, 6 y 7, que se corresponden con las copias de los permisos de residencia de sus dos hijos y nieta y el contrato de arrendamiento de la vivienda suscrito por su hija, lo que convierte en estéril la invocación del artículo 5.b) de la Directiva.

Como lo es la pretendida aplicación con carácter subsidiario de la doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS de 22 de diciembre de 2005 -en cuya virtud, cuando la comisión por la persona extranjera de la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 traía causa, pura y simplemente, de la permanencia ilegal en territorio español una vez superado el periodo previsto para la situación de estancia, sin otros hechos negativos, el alcance proporcionado de la sanción se correspondía con la multa- que ha de entenderse superada y desplazada por la jurisprudencia comunitaria.

Sentado lo anterior, y no concurrente ninguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la repetida Directiva, la sanción de expulsión no merece reproche jurídico, de lo que se sigue la completa desestimación del presente recurso.



QUINTO.- Conforme lo dispuesto en elartículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, procede la imposición de las costas causadas a la apelante en esta instancia.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

QUEDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 627/16 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Dª. Isidora CONTRA LASENTENCIA Nº 54/2017 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE BILBAO EL 24 DE MARZO DE 2017 EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 262/2016, CONFIRMANDO LO RESUELTO EN LA MISMA. CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 627 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 18 de diciembre de 2017.