Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 475/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 308/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00475/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 308/18
Apelante: doña Mónica
Apelada:Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Presidente.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 7 de noviembre de 2018.
El recurso de apelación 308/18 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por doña Mónica
, representado por el procurador Sr. Rodríguez Siaba, dirigido por el letrado Sr. Anta Rodríguez, contra
la sentencia de fecha 23 de mayo de 2018 dictada en el Procedimiento Abreviado por el Juzgado de lo
Contencioso administrativo nº 2 de Ourense sobre extranjería. Es parte apelada Subdelegación del Gobierno
en Ourense representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Mónica contra la resolución de fecha 11 de septiembre de 2017, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de abril de 2017, por la que se acuerda extinguir su autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Las costas de la Administración demandada serán satisfechas por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 250 euros.

Remítase testimonio de esta sentencia, así como una copia de la grabación de la vista, a la Xunta de Galicia y al Concello de Xinzo de Limia, a fin de que, por el órgano competente, se proceda a la revisión de la Renta de Integración Social concedida a D.ª Mónica .



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Mónica interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense , de fecha 11 de septiembre de 2017, desestimatoria de recurso de alzada planteado contra otra, de la Oficina de Extranjería, de 19 de abril anterior, por la que se le extingue a la actora la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.



SEGUNDO .- La Sra. Mónica , de nacionalidad marroquí, era titular de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, concedida, por resolución de fecha 3 de octubre de 2016, con validez desde el 14 de septiembre de 2016 hasta el 13 de septiembre de 2021, al amparo de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el espacio Económico Europeo, por ser cónyuge del ciudadano de nacionalidad española don Gonzalo .

Tras la comprobación, acordada de oficio, de los requisitos exigidos por los artículos 7.2 y 9.4 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, para el mantenimiento de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, se participó a la actora que debía acreditar su condición de trabajadora o disponer de medios económicos suficientes para no suponer una carga a la asistencia social española, toda vez que según reflejaba el Sistema de Información Laboral de la Seguridad Social, no constaba vida laboral por parte de la actora y su esposo se dio de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 30 de septiembre de 2016, días antes de que su esposa accediese a la tarjeta de residente familiar de ciudadano comunitario.

El 6 de abril de 2017 la demandante aportó certificado de nacimiento de dos hijos, de empadronamiento histórico, contrato de arrendamiento y declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2016. No acreditó disponer de medios económicos bastantes para no suponer una carga a la asistencia social española, ni desarrollar una actividad laboral por cuenta propia.

Como consecuencia de ello, la Administración, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 9 bis, 14.2 y 7.1.b y 3.c).2) del repetido Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y Orden PRE/1490/2012, respectivamente, declaró, en fecha 19 de abril de 2017, extinguida la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea otorgada a la actora.

Frente a dicha resolución, la Sra. Mónica promovió recurso de alzada, alegando que no era de aplicación al presente supuesto la normativa contenida en el artículo 7 del Real Decreto ni la Orden PRE/1490/2012.

Dicho recurso fue desestimado en fecha 11 de septiembre de 2017, en atención a lo dispuesto por el artículo 9 bis del Real Decreto 240/2007.

Disconforme con esta decisión, la actora acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Ourense, por sentencia de fecha 23 de mayo de 2018, desestimó la demanda formulada y confirmó la resolución administrativa recurrida No satisfecha con esta resolución judicial, la Sra. Mónica interpuso el presente recurso de apelación, instando la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



TERCERO .- La normativa tenida en cuenta por la Administración es aplicable al supuesto enjuiciado ya que la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros dela Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, es clara al establecer, en su Disposición Transitoria Única que: ' La presente Orden se aplicará a las solicitudes presentadas a partir del 24 de abril de 2012'. En consecuencia, entiende que podrán valorarse las circunstancias relativas a contar con medios económicos al tratarse de la extinción de una autorización válidamente concedida con posterioridad al 24 de abril de 2012.



CUARTO .- El artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, establece: 'Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1. ...'.

Por lo tanto, la suficiencia económica que contempla el Real Decreto 240/2007, al tiempo en que la actora obtuvo la autorización de residencia, en el año 2016, era ya un requisito exigible.

No se puede obviar que el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, en su Disposición Final Segunda, introduce un nuevo artículo, el 9 bis, en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, en el que, bajo la rúbrica 'Mantenimiento del derecho de residencia', señala: '1. Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.

En casos específicos en los que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento, por parte de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de los miembros de su familia, de las condiciones establecidas en los artículos 7, 8 y 9, los órganos competentes podrán comprobar si se cumplen dichas condiciones. Dicha comprobación no se llevará a cabo sistemáticamente. ... '.

De ahí que nada obsta a que la Administración pueda realizar, de oficio, las comprobaciones conducentes a constatar si persisten en la actora las circunstancias requeridas por los artículos 7, 8 y 9 del Real Decreto 240/2007, sin otra exigencia que la de no proceder a tales comprobaciones de modo sistemático; es decir, que se efectúen caso por caso.

No debemos olvidar que, consultado el Sistema de Información Laboral de la Seguridad Social, se comprobó que el Sr. Gonzalo , esposo de la demandante, se encuentra de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el día 30 de septiembre de 2016, días antes de que la recurrente accediese a la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea. A mayor abundamiento, la actora carece de vida laboral. No se justifica razón alguna acerca de las causas por las que el esposo no puede desarrollar actividad de trabajo; la alusión a que tal baja responde a consecuencias derivadas de la crisis económica, mal se compadece con la aportación por la recurrente, al tiempo de deducir su solicitud de tarjeta de residente familiar de ciudadano comunitario, 15 días antes de producirse la baja de su esposo, de una documentación justificativa de la disposición de medios económicos con el desempeño de una actividad por cuenta propia. La actora debe cumplir las exigencias previstas en el artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007, para poder mantener el derecho de residencia, y la misma no acreditó disponer de medios económicos suficientes para no suponer una carga a la asistencia social española, ni desarrollar una actividad laboral.

No estamos ante un supuesto de obtención de una autorización de residencia permanente sino ante la extinción de una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea por incumplimiento de los requisitos exigidos para el mantenimiento de ese derecho.



QUINTO .- Debe acogerse la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hace, en sus sentencias de 21 de noviembre de 2011, Asuntos C-424/10 y C-425/10 Ziolkowski y Szeja, del concepto jurídico 'residencia legal' a que alude la Directiva 2004/38 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre Libre Circulación de Personas, de la que es trasposición el Real Decreto 240/2007 y según la cual: '46. De ello se deduce que el concepto de residencia legal implícito en los términos 'que hayan residido legalmente', enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/2038debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta'.

Dicho precepto, del que es copia el artículo 7 del citado Real Decreto 240/2007, dispone, en lo que a la cuestión objeto de debate interesa: 'Artículo 7 Derecho de residencia por más de tres meses 1. Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un período superior a tres meses si: a) es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de acogida, o b) dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida, ....' Por consiguiente, una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 2004/38, no puede considerarse como una residencia 'legal'.

En el presente caso no se ha justificado que el esposo de la demandante, ciudadano de la Unión Europea, del que nacen sus derechos cumpla las exigencias del referido artículo 7.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 21 de julio de 2011, dictada en el asunto C-325/09), afirma: '54. No obstante, como se ha señalado en los apartados 48 a 52 de la presente sentencia, la naturaleza declarativa de las tarjetas de residencia implica que esos títulos sólo acreditan un derecho preexistente. Por consiguiente, al igual que esa naturaleza impide calificar como ilegal, en el sentido del Derecho de la Unión, la residencia de un ciudadano por la sola circunstancia de que no disponga de una tarjeta de residencia, también se opone a que se considere legal, en el sentido del Derecho de la Unión, la residencia de un ciudadano de ésta por el mero hecho de que le haya sido expedido válidamente un título de esa clase'.

En consecuencia, no basta con que el interesado resida un periodo continuado de tiempo en un país de la Unión Europea, sino que su residencia, para que sea legal, habrá de cumplimentar el requisito económico a que alude el artículo 7.1, letra b) de la Directiva 2004/38, de preferente aplicación sobre el derecho nacional, lo que significa que la cuestión litigiosa no consiste en la aplicación del artículo 7.1.b) o 10.1 del Real Decreto 240/2007 y ello debido al efecto directo de las directivas comunitarias.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por consiguiente, en contra de lo que afirma la apelante, procede la exigencia de medios económicos a un ciudadano español para conseguir la obtención de la autorización de residencia de su cónyuge.

Baste hacer dos puntualizaciones. De un lado, el artículo 14.2 del Real Decreto 240/2007, cuando dispone, 'En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente Real Decreto y el reemplazo de estos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención'. Esto significa que han de subsistir los requisitos exigidos para la Tarjeta de Residencia Inicial y, por tanto el requisito económico.

Otra interpretación podría dar lugar a fraude de ley prohibido por la normativa.

En segundo lugar, será al formular la solicitud de obtención de tarjeta de residencia no permanente, a lo cual remite la resolución impugnada, cuando la actora podrá, con plenitud, hacer valer el derecho constitucional a la protección de la familia.



SEXTO .- La cuestión queda, además, zanjada a la luz de la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2018, al decir: 'La cuestión sobre la que tiene que pronunciarse este Tribunal es si el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero -en la redacción vigente, introducida por la Disposición Final Quinta del Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones- es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España.

Antecedentes normativos: -La Directiva 2004/38/CE estableció las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia y el derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El beneficiario/destinatario de la Directiva (artículo 3) es el "ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad , así como los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él". Según consolidada doctrina de Tribunal de Justicia Europeo, por todas, sentencia de su Sala Tercera de 5 de mayo de 2011 en el asunto C- 434/09 , "el ámbito de aplicación territorial del derecho de residencia y del derecho de residencia permanente previstos por esa Directiva se extiende a todo el territorio del 'Estado miembro de acogida', definido este último por el artículo 2, punto 3, como el Estado miembro al que se 'traslada' un ciudadano de la Unión para ejercer 'su' derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros......... De ello se deduce que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , debe interpretarse en el sentido de que esa Directiva no es aplicable a un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación, que siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee....." (apartados 39 y 43).

-Dicha Directiva fue traspuesta a nuestro Ordenamiento interno por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En la redacción originaria no incorporó su artículo 7 , relativo a los requisitos para el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado de acogida por período superior a tres meses. Se reconocía el derecho a residir en España por un período superior a tres meses a todos los ciudadanos de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, previa solicitud de inscripción en el Registro Central de Extranjeros.

La Exposición de Motivos del Real Decreto 240/2007, aparte de recordar la aplicabilidad de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, a las personas incluidas en su ámbito de aplicación, cuando fueran más favorables, y, dado que con arreglo a la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE, "el derecho a la reagrupación familiar se determina como un derecho inherente al ciudadano de un Estado miembro, pero asociado necesariamente al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados miembros,....", añadía que "para regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación, se introduce una Disposición Final Tercera que, a su vez, introduce dos nuevas Disposiciones Adicionales, Decimonovena y Vigésima, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.

Estas Disposiciones protegen especialmente al cónyuge o pareja de ciudadano español y a sus descendientes menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".

Esa Disposición Adicional Vigésima aplicaba el Real Decreto 240/2007 a los familiares, cualquiera que fuese su nacionalidad, del ciudadano español "cuando lo acompañen o se reúnan con él", que en ella se mencionaban (sustancialmente el cónyuge; pareja de hecho registrada; descendientes directos del español, su cónyuge o pareja registrada menores de 21 años, o mayores incapaces o que vivan a su cargo; ascendientes del español, de su cónyuge o pareja registrada que, en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto fueran titulares de un tarjeta de familiar de residente comunitario -en vigor o susceptible de ser renovada-, obtenida al amparo del Real Decreto 178/2003, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados Miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, derogado por la Disposición Derogatoria Única del tan citado Real Decreto 240/2007. Al resto de los ascendientes (apartado 2 de la referida Adicional) los sometía al régimen previsto -en el Reglamento de Extranjería- para la residencia temporal por reagrupación familiar.

- El Real Decreto Ley 16/2012 -sobre medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones-, como consecuencia, reza su Exposición de Motivos, del "grave perjuicio económico para España, especialmente en cuanto a la imposibilidad de garantizar los retornos de los gastos ocasionados por la prestación de servicios sanitarios y sociales a ciudadanos europeos" que había supuesto la no trasposición del artículo 7 de la Directiva, dio (su Disposición Final Quinta) nueva redacción al artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , en términos sustancialmente iguales al referido artículo 7 de la Directiva (que, volvemos a insistir, no había sido inicialmente transpuesto), con arreglo al cual, el régimen de residencia en España -superior a tres meses- de los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo se somete a una serie de condiciones a cumplir por ese ciudadano de la Unión, de cuya concurrencia depende tanto la posibilidad de residencia del ciudadano europeo, y, como derecho derivado, la de los familiares extranjeros -comprendidos en el artículo 2 del Real Decreto de 2007- que le acompañen o se reúna con él.

En concreto, y en lo que aquí interesa, el artículo 7 en su nueva redacción es del siguiente tenor literal: "Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1..............".

- La Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, dictó normas para la aplicación del artículo 7 del RD 240/0707 (en su nueva redacción) y en su Preámbulo se decía que "esta materia debe aplicarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto la sentencia de 1 de junio de 2010 , por lo que el término familiar de un ciudadano de un Estado Miembro de la Unión Europea incluye a los familiares de un ciudadano español que se reúnan o acompañen al mismo". Los artículos 2 y 3 se refieren a la solicitud e inscripción en el Registro Central de Extranjeros y la documentación a adjuntar, entre la que se relaciona la justificativa del cumplimiento de cualquiera de las condiciones que, para la obtención de ese permiso de residencia superior a tres meses, se exige -artículo 7- al ciudadano de un Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El artículo 4 especifica los miembros de la familia que tienen derecho a obtener dicha residencia, cuando acompañen al ciudadano del Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo"o se reúnan con él en el Estado Español", siempre que el ciudadano europeo cumpla cualquiera de las condiciones establecidas en los apartados a ), b ) o c) del artículo 7 (transcritas en el apartado 2 del artículo 3 de la Orden), distinguiendo entre familiares comunitarios (que habrán de inscribirse en el Registro Central de Extranjeros) y los extracomunitarios que requieren la expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, conforme al artículo 8 del Real Decreto 240/2007 .



SEGUNDO.- De cuanto ha quedado reflejado en el Fundamento de Derecho anterior, es claro que el Real Decreto 240/2007, al trasponer la Directiva 2004/2008 (sin que fuera inicialmente incorporado su artículo 7 ), reguló, en los términos marcados por aquélla (excepto en cuanto a los requisitos que exigía ese artículo 7), el régimen jurídico en España de los ciudadanos de otro Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que, en uso de su derecho de libre circulación y residencia en el Espacio Económico Europeo (reconocido en el artículo 20 del TFUE ), decidían trasladarse y residir en España, junto con los familiares que le acompañaban o se reunían con él en España.

Pero, al propio tiempo y aprovechando el instrumento normativo por el que se trasponía la Directiva comunitaria, determinó el régimen de reagrupación de los familiares extranjeros del español ("que le acompañen o se reúnan con él"), a través de la Disposición Adicional Vigésima que introdujo en el Reglamento de Extranjería de 2004 la Disposición Final Tercera del Real Decreto.

El Real Decreto, pues, cumplía dos finalidades: A) Trasponer la Directiva Comunitaria 238/2004, regulando los derechos del ciudadano de la Unión que ejerce su derecho de libre circulación y residencia en España, y los familiares que le acompañan; B) Regular -ya al margen de la Directiva- la reagrupación familiar de los ciudadanos españoles y lo hacía introduciendo la Adicional Vigésima en el Reglamento de Extranjería.

Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (Rº 114/2007 ), que enjuició el Real Decreto de trasposición desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria y, en lo que aquí interesa, anuló la expresión 'otro Estado miembro' del artículo 2 del Real Decreto, así como la referida Disposición Adicional Vigésima.

Dicho artículo 2, en su redacción original decía textualmente: "El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares del ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan......".

El precepto estaba, pues, redactado en línea con el artículo 3 de la Directiva, que, bajo la rúbrica de 'Beneficiarios', en su apartado 1 disponía: "La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a/o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él", porque la finalidad de la Directiva no es otra que disciplinar los derechos de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión en el espacio común y no en su país de origen. La Directiva exige, para ser beneficiario de los derechos que en ella se contemplan, el desplazamiento a otro Estado miembro.

Y en este sentido, el Real Decreto (antes de la sentencia) solo afectaba a los ciudadanos europeos de otros Estados que, en ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia ( artículo 20 TFUE ), decidían circular o residir en España.

Por ello, se dictó la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería de 2004: "Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo", que, conforme a la Exposición de Motivos del Real Decreto, estaba destinada, como ya hemos visto más arriba, a "regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación", pero en la que se incluía, dada su redacción, tanto a los familiares extranjeros de los españoles que, habiendo hecho uso de su derecho de libre circulación, le 'acompañaban' a su regreso a España procedentes del Estado europeo de acogida, como a los familiares que se 'reunían' con el español residente en España y que no había ejercido tal derecho.

Este panorama cambió con la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2010 , que al suprimir la expresión 'otro Estado miembro' del artículo 2, primer inciso, amplió el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto -que ya no coincide con la Directiva 2004/38 CE-, al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del "ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte.....cuando le acompañen o se reúnan con él", con lo que quedaba con una redacción prácticamente igual a la del apartado 1 de la aludida Adicional Vigésima del siguiente tenor: "El Real Decreto 240/2007 , de 16 de febrero......será de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano español, cuando le acompañen o se reúnan con él......", de forma que, suprimida la expresión 'otro Estado miembro', y "equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del artículo 2º del Real Decreto 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre )" (último párrafo del Fundamento de Derecho Décimo Primero de la referida sentencia), era ya innecesaria la Adicional Vigésima. Y esas razones no eran otras que el propósito latente en toda la sentencia de equiparar en España -a efectos de reagrupación- a los familiares extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, 'que acompañen o se reúnan' a/con los ciudadanos europeos o a/con los españoles, residentes ambos (ciudadano europeo y español) en España.

La expresión, pues, 'cuando le acompañen o se reúnan' del artículo 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el artículo 3.1 de la Directiva, en razón, insistimos, de la ampliación del ámbito subjetivo del Real Decreto operada por la sentencia tantas veces citada.

Dado el ámbito de la Directiva, su artículo 3.1 se refería, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a 'otro Estado miembro' del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el artículo 2 del Real Decreto en su inicial redacción.

Pero el significado de las palabras 'acompañen' o 'reúnan', después de la anulación de la expresión 'otro Estado miembro' del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , ya no tienen el mismo alcance, abarcando los siguientes supuestos: 1) familiares que 'acompañan' al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se 'reúnen' con él en España; 2) familiares extranjeros del español que le 'acompañan' a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y, 3) familiares extranjeros que se 'reúnen' en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo.



TERCERO.- No se trata, por tanto, de interpretar el artículo 3 de la Directiva -que es a lo que se refiere la sentencia de 6 de junio de 2010 en su Fundamento de Derecho Segundo-, sino el artículo 2, párrafo segundo del Real Decreto 240/2007 , tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas.

Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el artículo 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/2007 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su artículo 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art 19 de la Constitución española ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución española , habiendo declarado la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/2013 , en sintonía con la nº 236/2007 , que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el artículo 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el artículo 18.1 de la Constitución española ".



CUARTO.- Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: "Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles": Con base en cuanto ha sido expuesto, el ART. 7 DEL Real Decreto 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADA NOS ESPAÑOLES '.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso de apelación promovido.

SÉPTIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al desestimarse el recurso procede imponer las costas procesales a la parte recurrente; en aplicación de lo previsto en dicho precepto legal se limita la suma a reclamar en concepto de honorarios de Letrado y gastos de representación de la parte apelada, a la cantidad de 800 euros.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Mónica y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Ourense, en fecha 23 de mayo de 2018.

Imponer a la parte recurrente las costas procesales en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Quinto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0308-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.