Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 475/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1008/2016 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001008/2016
N.I.G.: 03014-45-3-2015-0000852
SENTENCIA Nº 475/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 1008/2016 interpuesto por D. Germán , dirigido por el Procurador
D. Antonio J. Gascón Castillo, contra la Sentencia n.º 190/2016, de 30/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo n.º 3 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 213/2015, siendo apelada la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALICANTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 190/2016, de 30/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 213/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 21 de mayo de 2019 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 190/2016, de 30/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 213/2015.

En el fallo se dice: '1º) DESESTIMAR la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) Realizar EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS causadas, que serán asumidas por la parte actora. Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo planteado por D Manuel asistido por el letrado D ANA M SALVADOR SEBASTIA contra la Resolución de FECHA 3 de julio 2015 de la DELEGACIÓN DE GOBIERNO con expresa imposición de costas al recurrente fijando un máximo de 375 euros.'.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-En el presente proceso contencioso se impugna y somete a control judicial por parte de de este Juzgado la siguiente ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: -Resolución de fecha 5 de marzo de 2015, dictada por la Subdelegación del Gobierno de España en Alicante (en el expediente nº NUM000 ), en la cual acordó imponer a la ahora parte actora la sanción de EXPULSIÓN del territorio nacional, por considerar la Administración infringida presupuesto establecido en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero , sobre derechos y deberes de los extranjeros en España su integración social (Ley de Extranjería); y la prohibición de volver a entrar al mismo por un período de 5 AÑOS, y la accesoria de prohibición que se hace extensiva a todos los Estados miembros del Convenio Schengen.

El acto administrativorecurrido era impugnable,a elección de la parte actora, bien ante la propia Administración (mediante Recurso potestativo de Reposición) o bien directamente en sede judicial (a través del Recurso contencioso- administrativo); habiendo optado la parte actora por la segunda de las posibilidades legales. El análisis del expediente administrativo pone de manifiesto que no ha habido simultaneidad ni solapamiento entre el recurso administrativo y el judicial, dado que el primero no llegó interponerse.

El acto administrativo impugnado consta aportado por la parte actora junto a su escrito de demanda (Documento nº 2 de la misma) y obra asimismo en el expediente administrativo (páginas 49 y 50).'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se resumen en lo siguiente: 1. Frente a la aplicación de la Sentencia del TJUE de 237abril/2015 que se realiza en la sentencia apelada, estima que la misma no afectaría a los supuestos de mera estancia irregular en relación y concluye que en el caso de mera estancia irregular, la Directiva 2008/115 permite diseñar un procedimiento de decisión de retorno en una única fase pero en la que se dé la posibilitad al extranjero para que pueda ejercer la opción de salida o retorno voluntarios, considerando que el sistema español es acorde con los mismos. Añade que la utilización del procedimiento preferente, impide ofrecer la posibilidad de retorno voluntario y, por tanto, vulnera el espíritu y contenido de la Directiva y que la posibilidad de multa que prevé la L.O. se refiere a la declaración de estancia irregular unida a la decisión de retorno que se describe en el art. 3.4 de la Directiva como una medida más coercitiva dirigida a garantizar la decisión de retorno.

De forma subsidiaria, considera oportuno plantear cuestión prejudicial al TJUE con el siguiente contenido: ' 1. Si una normativa que permite sancionar, en los supuestos de mera estancia irregular, con una multa pecuniaria y la obligación legal de abandonar el teritorio en el plazo de 15 días naturales, con la advertencia de sanción de expulsión es caso de incumplimiento de dicha obligación, se opone a las previsiones de los arts. 4.2 ., 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115/CE .

2. Si una normativa que, en los supuestos de mera estancia irregular, diseña un procedimiento en una única fase, que impide al extranjero optar por la salida voluntaria se opone a las previsiones de los arts. 7.1 , 6.4 y 6.5 de la Directiva 2008/115/CE '.

2. Irretroactividad de la Sentencia de 23/abril/2015 ante los procedimientos comenzados antes de esa fecha.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: Procede la aplicación de la sentencia del TJUE de 23/abril/2015 que determina que la estancia ilegal sólo pueda ser sancionada con la expulsión tal como realiza la sentencia apelada, no concurriendo los supuestos de excepción que se prevé en la Directiva. La multa no es una opción.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-, tras referirse a la normativa de aplicación: '

SEGUNDO.- Entrando en lo que es el FONDO DEL ASUNTO, para resolver la litis que nos ocupa debemos partir de la norma aplicada por la Administración: el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero , sobre derechos y deberes de los extranjeros en España su integración social (Ley de Extranjería, LOEX), que en la redacción actual, dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, establece: 'Art. 53. Infracciones graves. Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. (...)'.

La CONSECUENCIA JURÍDICA de esta infracción, viene prevista en el art. 57.1 de la misma LOEX (en la redacción dada también por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre ): 'Artículo 57. Expulsión del territorio.

1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

El problema jurídico que plantea el artículo 57.1 de la LOEX es el radical replanteamiento jurídico que en materia de extranjería tiene lugar tras la Sentencia del TJUE (Sala 4ª) de 23 de Abril de 2015, 'Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa/ Samir Zaizoune' (Asunto C-38/14 ); Ponente: BAY LARSEN, expresamente invocada por la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, y cuyo origen está en una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al art. 267 TFUE , por el TSJ de Vascongadas. Esta Sentencia desplaza de golpe el criterio utilizado hasta ahora por todos los operadores jurídicos; y desautoriza la legislación española toda la jurisprudencia emanada sobre este artículo.

La STJUE considera que la normativa española en materia de extranjería (y en concreto, la posibilidad de sustituir la sanción de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por una simple multa) NO se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, y lo hace en los siguientes términos: 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', para posteriormente afirmar de manera rotunda en su Fallo: 'La Directiva (...) debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La consecuencia jurídica del pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo es inmediata, y el efecto de esta contundente declaración es doble: 1r. Efecto) Por aplicación del principio de primacía no cabe oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de normativa interna ni de jurisprudencia consolidada.

Por aplicación del principio de primacía la Administración deberá aplicar la sanción de expulsión en vez de la multa cuando se declare la permanencia ilegal. No hay lugar para plantear ningún otro tipo de discusión ni de alternativa.

Igualmente por aplicación del principio de primacía, los Juzgados y Tribunales de lo contencioso- administrativo deben aplicar este criterio comunitario y considerar la expulsión como la medida adecuada y procedente frente a la permanencia ilegal.

2º Efecto) El fallo del TJUE debe ser aplicado de manera inmediata, sin que sea necesario esperar a una eventual reforma legislativa. Tampoco hace falta esperar a que se reforme el art. 57 LOEX, y ello por una doble razón: 2.1) De un lado, porque la colisión entre el Derecho nacional español (que es -no se olvide- trasposición de una política comunitaria) y el Derecho comunitario se salva simplemente con la 'inaplicación' de la norma interna, sin necesidad de que los jueces deban plantear cuestión inconstitucionalidad; ni esperar a la resolución de un eventual recurso de inconstitucionalidad. Por tanto, la alternativa de entrar a sustituir la expulsión por multa pasa a ser simplemente inaplicable.

2.2) Y de otro lado, porque por aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna ( STJUE 'Van Munster', de 5 de Octubre de 1994 (asunto: C-195/1991 ), STJUE de 5 de Octubre de 1994 y la STJUE 'Marleasing', de 13 de noviembre de 1990 (asunto: C-106/89 ) lleva a que la Administración o los jueces españoles reserven la aplicación de la multa o consideren improcedente la expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la Directiva-, que únicamente son las siguientes : -posesión de autorización de estancia expedida por otro Estado miembro; -asunción del extranjero por otro Estado miembro; -'razones humanitarias o de otro tipo' que lleven a conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización'; -suspensión del procedimiento de expulsión si está pendiente la renovación de permiso de residencia u otra autorización.

Y lo cierto es que ninguno de los supuestos señalados concurren en el caso que nos ocupa, por lo cual la sanción procedente (y la única legalmente posible) es la de expulsión, razón por la que es posible aplicar directamente lo dispuesto por el art. 8 de la Directiva, que en su párrafo primero define la expulsión en los siguientes términos: 'Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7.'. Todo ello de conformidad con la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015. Ello bloquea la posibilidad de entrar a discutir si se vulnera o no el principio de proporcionalidad, y si procede sustituir la expulsión por multa, dado que esta posibilidad es contraria al Derecho comunitario europeo, ya la interpretación que del mismo ha hecho el TJUE.



TERCERO.- En el supuesto de hecho que nos ocupa, ha quedado probada la comisión por parte de la parte actora del ilícito administrativo previsto en el artículo 53.1.a) LOEX, así como la procedencia de la sanción de expulsión del territorio nacional prevista en el art. 57.1 LOEX (la cual, tras la STJUE de 23-4-2014 pasa a ser la única sanción posible en los casos de estancia irregular).



CUARTO.-Por todo lo anterior procede la DESESTIMACIÓN íntegra de la demanda presentada, por ser en el presente caso conforme a Derecho la actuación administrativa recurrida, según los concretos motivos impugnados y a la vista de las pretensiones efectuadas.'

QUINTO.- A la misma conclusión llega esta Sala ante la ausencia de prueba alguno que permita valorar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva de retorno, a lo que nos referimos acto seguido.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Excluida por mor de la sentencia del TJUE la posibilidad de aplicación de la multa, no ofrece el recurrente alegación alguna sobre alguno o algunos de los supuestos que podrían integrar las situaciones excepcionales a que alude la Directiva. El arraigo 'familiar' a que se alude en las alegaciones realizadas en el expediente administrativo y no reiteradas en la apelación -pareja sentimental con residencia legal e hijos de la misma- y ampliadas en la demanda y en la vista grabada son insuficientes para integrar alguna de aquellas excepciones.

Esto es, todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con apoyo en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nada se alega ni menos se acredita que permita integrar alguna de las causas o situaciones a que alude la Directiva de retorno. La aplicación de la expulsión es coherente con esa doctrina europea y no resulta contraria por sí misma al principio de proporcionalidad.

Por lo demás, resulta obligado traer a colación la doctrina casacional establecida en las Sentencias de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS n.º 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015', alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que 'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia'.

No se advierte la oportunidad de plantear cuestión prejudicial en el presente caso, dado que la existe Jurisprudencia que ha abordado y sigue abordando las cuestiones básicas en torno a la interpretación y virtualidad de la Sentencia de 24/abril/2015 en relación con la llamada Directiva de retorno. Debe tenerse en cuenta que no se cuestionó la aplicación del procedimiento preferente ni en las alegaciones previas ni en la demanda ni en la vista.

En resumen, excluida por mor de la sentencia del TJUE la posibilidad de aplicación de la multa, no ofrece el recurrente alegación alguna sobre alguno o algunos de los supuestos que podrían integrar las situaciones excepcionales a que alude la Directiva. Esto es, todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con apoyo en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nada se acredita que permita integrar alguna de las causas o situaciones a que alude la Directiva de retorno. La aplicación de la expulsión es coherente con esa doctrina europea y no resulta contraria por sí misma al principio de proporcionalidad.

El recurso de apelación, en consecuencia, ha de ser desestimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 41/ 2016 interpuesto por D. Manuel frente a la Sentencia n.º 113/2016, de 21/abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 20/2016.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.