Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 475/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 167/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00475/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº : 167/2020
APELANTE: DOÑA Coro
Procuradora: Dña. Margarita Riestra Barquín
APELADO: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
Representante: Sr. Letrado del Principado de Asturias
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto Garcia
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González-Lamuño Romay
En Oviedo, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación número 167/2020, interpuesto por DOÑA Coro , representada por la Procuradora Dña.
Margarita Riestra Barquín, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo, de
fecha 5 de junio de 2020, siendo parte Apelada la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL PRINCIPADO
DE ASTURIAS, representada por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias. Siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 67/20, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 5 de junio de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 24 de septiembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 73/2020, dictada el 5 de junio de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo en el Procedimiento Abreviado nº 67/2020, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora apelante, contra la Resolución, de 15 de mayo de 2019, de la Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias por la que se procede a la regularización de retribuciones de quien solicitó permiso de lactancia de un hijo menor de doce meses en la modalidad acumulada que ha dejado de prestar servicios, cada parte cargará con sus propias costas Con la formulación del presente recurso la parte apelante pretende se dicte sentencia estimatoria del recuso y revoque la de instancia declarando la nulidad de la Resolución recurrida; e igualmente declare la nulidad del segundo párrafo del apartado 7 del artículo 14 del Decreto 72/2013, de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de jornada, horario, vacaciones y permisos de los funcionarios de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos (BOPA 18/09/2013), modificado por el Decreto 1/20016, de 27 de enero, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Pretensión con fundamento en la aplicación ilegal que hace la resolución recurrida del artículo 48.f de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (BEP) mediante una interpretación del permiso de lactancia en su modalidad de permiso retribuido acumulado, que supone añadir requisitos a su concesión que no vienen establecidos legalmente. La elección entre ambas modalidades, es una opción, cuyas ventajas o inconvenientes de cada una de ellas corresponde ponderarlas al funcionaria/o. Y no varía, el hecho de que el legislador no haya previsto la diferencia entre ambas modalidades de disfrute, pues en el primer caso únicamente tendría derecho a la reducción correspondiente durante la prestación de servicio activo, mientras que en el segundo supuesto se reconocería el permiso retribuido en relación con los doce meses de edad del menor, desvinculado del servicio activo en esos meses. La posterior excedencia por cuidado de hijos, no priva al mismo del hecho causante, es decir, estar en activo en el momento de su solicitud y ser progenitor de un menor que no tenga más de 12 meses. Este derecho se agota con su disfrute, por lo que una vez concedido, no cabe una posterior regularización de haberes no prevista en la Ley, que es lo que hace el artículo 14.7.2 del Decreto del Principado de Asturias 72/2013, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de jornada, horario, vacaciones y permisos de los funcionarios de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos. Este precepto reglamentario añade una condición limitativa del derecho y de su ejercicio que la Ley no prevé. El precepto establece el reintegro de los haberes percibidos, para el caso de que se haya optado por el permiso retribuido acumulado, si el funcionario dejara de prestar servicios, y esto es una innovación, limitativa del derecho respecto a lo establecido en la Ley. En sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en su sentencia de 20 de noviembre de 2018 ( STSJ CV 5046/2018) llega a considerar el periodo de disfrute de la excedencia para el cuidado de hijos, como asimilado a la situación de servicio activo, y la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en su sentencia de 21 de enero de 2020 (Rec. 245/2019) avala la posibilidad de disfrutar del permiso de lactancia acumulada y seguidamente la excedencia por cuidado de hijos sin pérdida de remuneración.



SEGUNDO.- A la estimación del recurso se opone la representación y defensa de la parte apelada interesando la confirmación de la sentencia apelada. Entre las razones de oposición, la primera se contrae a que la parte introduce en esta alzada dos elementos nuevos, es el caso de la sugerencia del Defensor del Pueblo y de las dos sentencias que, además, no avalan el criterio de la recurrente. En el caso de la primera, el «permiso de lactancia en su modalidad acumulada en jornadas completas» a que se refiere, no es del art. 48 f) TREBEP, sino el regulado en el artículo 8.1 del Decreto 7/2008, del Consell de la Generalitat Valenciana que, a diferencia del establecido por el legislador estatal, no se calcula por referencia al permiso diario de lactancia, sino que consiste siempre y en todo caso en un mes que, además, se disfruta en concepto de ampliación del «permiso maternal», no de permiso por lactancia. Tampoco se suscita aquí ningún problema de incompatibilidad entre el disfrute acumulado de éste y la excedencia por cuidado de hijos, como evidencia la situación de la propia recurrente, que ningún problema tuvo para acceder a esta situación administrativa después de haber agotado el permiso acumulado por lactancia. En todo caso las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, se han pronunciado en sentido contrario al que la recurrente postula. Sirva de ejemplo la Sentencia del TSJ de Castilla y León, de 1 de octubre de 2014 (rec. 1207/2013, ES: TSJCL: 2014: 4323) en la que, con motivo de la impugnación del Decreto 59/2013, de 5 de septiembre, por el que se regula la jornada, el horario, las vacaciones, los permiso y las licencias del personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León. Por el contrario, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 20 de noviembre de 2018, que se trae de adverso a colación, nada tiene que ver con lo que aquí se dilucida, pues lo que se planteaba allí era la consideración del periodo en que un funcionario había permanecido en excedencia por cuidado de hijos/familiares en la valoración de los méritos generales de un concurso de funcionarios habilitados. Y las alegaciones de fondo se centran en que el problema surge cuando ese disfrute por jornadas completas comprende un número de horas que exceden de las que habrían resultado de su disfrute diario y que no llegan sin embargo a compensarse por cesar el funcionario en la prestación de servicios con anterioridad al transcurso de las jornadas que habrían resultado precisas para devengarlo con el alcance ya disfrutado pues, en estos casos, se habría acabado por disfrutar un permiso retribuido de duración superior a la que hubiera correspondido al permiso de lactancia. No se trata por tanto de un problema de compatibilidad con ninguna situación administrativa (de hecho, ningún obstáculo se puso a la actora para pasar a la de excedencia por cuidado de familiares), sino de evitar que el disfrute anticipado que posibilita la acumulación de la hora diaria de lactancia por «jornadas completas», acabe por desvirtuar la relación impuesta por el art. 48 f) TRLET entre las jornadas de trabajo y el alcance temporal del permiso. Sea como fuere, de prosperar la tesis de la recurrente, se acabaría por retribuir en estos casos un periodo de inactividad superior al resultante del permiso de lactancia, y contrariando por tanto la correspondencia establecida entre ambos en el art. 48 f) TREBEP, viniendo su regularización impuesta por el art. 30.1 TREBEP, de ahí que la detracción de haberes prevista en el apartado 7 del art. 14 del Decreto 72/2013, lejos de conllevar el establecimiento de un requisito imprevisto en el Estatuto Básico, venga impuesta por él, al constituir el único modo de adecuar la correspondencia entre uno y otro una vez consumado su disfrute. No se trata por tanto de que este precepto establezca «una vinculación entre el permiso de lactancia y la necesidad [de] prestar servicio activo durante los 12 meses de edad del menor» que conlleve la introducción de un requisito imprevisto en el TREBEP para acceder a su disfrute acumulado, cuanto de que es el propio TREBEP el que en su art. 48 f) acota el alcance del permiso por jornadas completas al tiempo correspondiente al permiso diario de una hora correspondiente a la parte de la jornada no realizada. Carecería por lo demás de sentido que, tratándose en realidad del mismo permiso, su duración fuera menor si se disfrutara con carácter diario en vez de por jornadas completas, lo que a su vez pondría en evidencia que no estaríamos ya ante la «acumulación» de las horas de lactancia, cuya sola dicción desautoriza la premisa sobre la que se despliega el iter argumental de la recurrente, a saber, que el EBEP no establece ninguna conexión entre la prestación de servicios efectivos y la generación del citado permiso, pues, ¿puede haber una conexión más evidente que la que exuda un permiso consistente precisamente en «una hora de ausencia del trabajo»? Siendo lo anterior así, la previsión reglamentaria aquí no solo no conlleva la infracción de la regulación del permiso de lactancia acogida en el art. 48.f) del tan traído texto refundido, sino que viene en realidad impuesta por él en relación con el art. 30.1 del mismo. La anterior conclusión no resulta desautorizada por la dimensión constitucional que pretende insuflarse al debate, pues no se está poniendo en tela de juicio aquí el derecho de la actora a acumular por jornadas completas su derecho a ausentarse del trabajo una hora al día por lactancia de un hijo menor de doce meses ni, aún menos, su compatibilidad con la excedencia por cuidado de hijos, sino la falta de amparo en el precepto del TREBEP que se dice a deducción proporcional de haberes correspondiente a la parte de jornada no realizada. que se dice infringido de la pretensión de dotar al permiso resultante de tal acumulación de un alcance mayor del legalmente previsto y, a lo peor, superior al que habría correspondido para el caso de no haber optado por ella, sin que los principios rectores de la política social y económica proclamados en el Capítulo III del Título I de la Constitución, entre los que se encuadra la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39), puedan ser utilizados para arrojar resultados contrarios a los previstos en una norma con rango de ley ( art. 53.3 CE), e inadmisibles además desde el prisma del principio de igualdad ( art. 14 CE) que, este sí, se encuadra entre los derechos fundamentales.



TERCERO.- Planteado el recurso en los términos expuestos en los fundamentos anteriores en los que la partes impugnan y defienden la interpretación del juzgador de instancia que confirma la llevada a cabo por la Administración, tanto en el desarrollo reglamentario que se impugna indirectamente como en la regularización aplicada individualmente, al concluir que no vulnera ni conculca ningún derecho de la funcionaria sino que, simplemente, se cuentan las horas diarias acumuladas que por jornada le corresponden para descontar aquellas que fueron calculadas con anticipación y que, a la vista de las jornadas laboradas en realidad, resultan acumuladas en exceso. Es decir, se vuelven a contar las horas de permiso de lactancia que le corresponden efectivamente en relación con el tiempo efectivo trabajado, sin que pueda incluirse el tiempo de excedencia.

Analizados los motivos del recurso no desvirtúan los que se impugnan ni los razonamientos complementarios de la parte apelada que confirman su legalidad y que se aceptan y reproducen por estimarlos ajustados a derecho respecto a la aplicación e interpretación de las referidas normas. En efecto, la regularización de haberes es una consecuencia legal y lógica de la correlación de las premisas y de superación del permiso retribuido acumulado, señalados en la sentencia apelada teniendo en cuenta la situación de excedencia de la hoy apelante. Con estos presupuestos hay que descartar la nulidad del artículo 14.7 apartado segundo del Decreto del Principado de Asturias 72/2013, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de jornada, horario, vacaciones y permisos de los funcionarios de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos, pues no impone una minoración o restricción de derechos que forman parte del régimen estatuario y por tanto sujetos a la reserva de ley del artículo 103.3 de la Constitución, sino que este caso regula sus efectos sin desconocer los derechos de la funcionaria, que opta por el permiso retribuido y acumulado con las horas de ausencia del trabajo por lactancia que le correspondía, concediéndole la excedencia prevista para este supuesto de atención al cuidado del hijo, para descontar este periodo del cómputo al haber dejado de prestar servicios con devolución proporcional de las retribuciones correspondientes a las jornadas no trabajadas.

Por lo expuesto procede confirmar las razones de la sentencia de instancia que durante el periodo de excedencia la parte recurrente no pudo trabajar ni tener jornada laboral alguna que permitiese acumular las horas diarias correspondientes que ya había acumulado.



CUARTO.- Debido a la desestimación del recurso y de que no se aprecia la concurrencia de circunstancias especiales para no aplicar en este caso la regla del vencimiento objetivo, procede imponer las cosas devengadas en esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional. Se limita el importe de los gastos y por todos los conceptos a la cantidad de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Margarita Riestra Barquín, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Coro , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo, de fecha 5 de junio 2020, Procedimiento Abreviado nº 67/20209.

Con imposición de las costas devengadas en esta instancia a la parte apelante con el límite establecido en la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.