Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 476/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 176/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00476/2017
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira
Recurso de apelación número: 176/2017
Apelante: Camilo
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Don Benigno López González
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 11 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación que con el número 176/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por
don Camilo , representado por el procurador don Ignacio Pardo de Vera López (de oficio) y dirigido por la
letrada doña María Consolación Cancio López, contra la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado que con
el número 510/2016 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del
Gobierno en Pontevedra , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Camilo frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra seguido como proceso abreviado número 510/2016 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento, que se declara ajustada al ordenamiento jurídico.- Las costas procesales hasta la cifra máxima de doscientos euros en concepto de honorarios de Letrado, más impuestos, se imponen a la parte actora'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- El ciudadano boliviano don Camilo impugnó la resolución de 4 de agosto de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional por tres años, con prohibición de entrada por igual tiempo, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones en que funda el apelante su recurso de apelación.- El apelante funda su recurso de apelación en que la sanción de expulsión impuesta no es proporcional con las circunstancias del caso, ya que hasta la fecha no ha sido condenado por la comisión de delito alguno, debiendo prevalecer la presunción de inocencia que le ampara.

Añade que la infracción grave del artículo 53.1.a no tiene que ser sancionada forzosamente con la expulsión, porque el artículo 57 de la LO 4/2000 permite aplicar la sanción de multa y no impone imperativamente aquélla, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que se ha de imponer la multa si en el expediente no hay circunstancias adicionales a la mera carencia de permiso, debiendo quedar reservada la expulsión para aquellos supuestos en que se observa un plus de peligrosidad o reticencia por parte del extranjero para regularizar su situación, en función de lo cual alega que merece una oportunidad para poder legalizar su situación por circunstancias humanitarias, pues aduce que se ha integrado en nuestro país y convive con su familia.

Incide el apelante en que tiene pasaporte boliviano, vigente desde el año 2014 hasta 2020, y está empadronado en Vigo desde el 20 de mayo de 2014, en el domicilio de su hermano Gervasio , en el que convive con su pareja de hecho Doña Pura (con quien está inscrito en el Concello de Vigo desde el 12 de mayo de 2016), su citado hermano, su cuñada y dos sobrinas. Añade que está dado de alta en la Seguridad Social, tiene un curso de manipulador de alimentos, que le permitiría trabajar, está formado en higiene alimentaria para manipuladores de alimentos y ostenta derecho a asistencia sanitaria reconocida el 9 de septiembre de 2016, detallando asimismo que su pareja de hecho tiene permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, nómina de empleada de hogar y tarjeta de crédito de Abanca, así como que su hermano Gervasio está enfermo y le necesita para que ayude en casa mientras todos van a trabajar. Por último, relata que su hermano Luis trabaja en una empresa, donde tiene una antigüedad de 2012 y una nómina neta de 1.092'40 euros, ayudándole económicamente.



TERCERO : Valoración sobre la improcedencia de las alegaciones del apelante.- Ante todo conviene hacer dos puntualizaciones sobre la valoración que merecen las alegaciones en que funda su recurso el apelante.

En primer lugar, en el recurso de apelación se toma en consideración exclusivamente la normativa interna de nuestro país, sin tener en cuenta que dicha regulación, en cuanto a la posibilidad de imponer la sanción de multa en caso de nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en un país comunitario, ha sido sometida al control del Derecho comunitario tras la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que ha sido resuelta en la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de cuya parte dispositiva se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

Llama la atención que en el recurso de apelación no se aluda a dicha sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 , pese a que constituye uno de los apoyos nucleares de la sentencia apelada para desechar la imposición de la sanción de multa.

En segundo lugar, todas las circunstancias personales que se detallan en el escrito de formalización del recurso de apelación, con las que se pretende justificar el arraigo del demandante, podrían tener relevancia si se orientasen a demostrar la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , o si nos encontrásemos en la impugnación de la denegación de una autorización de residencia, pero no la ostentan en el caso presente, en el que se exponen en aras de apoyar la alegación de desproporción de la sanción de expulsión.

Nada impediría que tales circunstancias se invocasen en una hipotética solicitud de autorización de residencia temporal, pero no puede impedir para apreciar la comisión de la infracción grave de estancia irregular prevista en el artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , porque lo cierto es que el señor Camilo no cuenta con autorización de residencia ni de otro tipo que ampare su permanencia regular en nuestro país.



CUARTO : Concurrencia de circunstancias negativas que justificarían la opción por la expulsión, con arreglo a la jurisprudencia precedente del Tribunal Supremo.- A fin de salir al paso sobre las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación, conviene poner de manifiesto que la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conduce asimismo a la procedencia de la aplicación de la sanción de expulsión en lugar de la multa que se solicita.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la sentencia de 23 de abril de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 y 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero , 30 de junio y 31 de octubre de 2006 , 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007 , 9 y 31 de enero , 24 de junio y 28 de noviembre de 2008 , 17 de junio y 1 de julio de 2009 ), argumentaba que en los supuestos en que en el expediente administrativo constasen, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, cabría optar por esta medida, pero que la sanción principal era la multa.

En la resolución administrativa impugnada se especifica, y en la sentencia apelada se reitera, que contra el recurrente se dictó por la Delegación del Gobierno en Madrid resolución de expulsión de 25 de enero de 2010, que no se llegó a materializar, sin que conste que desde ese momento se haya realizado por el actor trámite alguno tendente a regularizar su situación.

De ese modo concurriría uno de los casos de circunstancias negativas que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes mencionada, al aparecer junto con la permanencia ilegal, justificaba la expulsión, en concreto la de haberse dictado, con carácter previo a la expulsión, una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).



QUINTO : Aplicación de la doctrina derivada de la STJUE de 23 de abril de 2015.- Si bien con lo anteriormente razonado es suficiente para desestimar el recurso de apelación, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, hay que deducir que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/ a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la aplicación directa de la Directiva se deduce de sus propias consideraciones iniciales, ya que el propósito perseguido por la Directiva 2008/115/CE, con fines de alcance general a todos los Estados miembros, extensión a todos los nacionales de terceros países que se hallen en un Estado miembro y deseo de asegurar la unificación de la regulación, se contiene con claridad en las consideraciones cuarta, quinta y sexta, persiguiendo el establecimiento de 'un conjunto horizontal de normas aplicables a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro'. Por tanto, tras la debida trasposición, la Directiva tenía como objetivo la aplicación unitaria en todo el terreno de la Unión Europea.

En segundo lugar, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea '.

La sentencia de 23/4/2015 contiene un claro criterio interpretativo en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE y la incompatibilidad con ella de la normativa española en cuanto a la posibilidad de aplicación de la multa a la infracción de estancia irregular, por lo que la aplicación de aquel precepto impone el seguimiento de dicha interpretación.

En tercer lugar, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que ' ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '; segundo, que ' las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español '; y, tercero, que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil '.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10, C:2012:33 ) y Amia (C97/11 , C:2012:306).

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: ' debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016 , DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 35) '.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ' el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión '.

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso- administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso.

Además, el recurrente no se halla en ninguna las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , por lo que, en aplicación de la sentencia de 23 de abril de 2015 , procede acordar la expulsión, al constar que el demandante se halla en España en situación irregular.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO .- Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 27 de febrero de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0176/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Fernando Seoane Pesqueira , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.