Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 476/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 208/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION TERCERA DE REFUERZO
S E N T E N C I A Nº 000476/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
MAGISTRADOS:
D.JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
DÑA. CARMEN SAMANES ARA
===================================
En Zaragoza, a 09 de octubre del 2018.
En nombre de S.M. el Rey.
La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen,
HA VISTO el presente recurso número 208/17 seguido entre las partes demandantes Dª Remedios , D. Luis
María en nombre propio y de su hija Dª Salome representados por la Procuradora Dª. Laura Sánchez
Tenias y dirigidas por el Letrado D.Guillermo Ros Pelegay y la demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE
ARAGÓN representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma
de Aragón y como parte codemandada la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA ,
representada por la Procuradora Dª. Patricia Peiré Blasco y dirigida por el Letrado D.Eduardo Asensi Pallares.
Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario
en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y tiene por objeto
desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por los demandantes
contra el Gobierno de Aragón, a ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos derivados de la
defectuosa asistencia sanitaria, y como
consecuencia el fallecimiento de Dª Zaida .
La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. La Procuradora Dª. Laura Sánchez Tenias, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 1 de septiembre de 2017.



SEGUNDO. Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos: " A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TSJ DE ARAGÓN SUPLICO que, habiendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlos y, teniendo por evacuado, en tiempo y forma, el trámite conferido para formalización de la demanda, con devolución del expediente, y disponga la sustanciación del recurso, tras los trámites pertinentes, a fin de que en su día, sea dictada Sentencia, por la que se reconozca y declare: Estimar la demanda formulada en impugnación de la desestimación presunta de la reclamación patrimonial formulada contra la Consejería de Sanidad del Gobierno de Aragón, declarando su anulación.

Se reconozca que DOÑA Remedios , DOÑA Salome , y, subsidiariamente a DON Luis María , tienen derecho a ser indemnizados en los daños y perjuicios sufridos derivados de la defectuosa asistencia sanitaria partiendo de lo indicado en el hecho sexto del presente escrito, estableciéndose las bases para la determinación de la cuantía indemnizatoria a la que se condena a la citada Administración, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia en concepto de principal.

Condenar a la Administración demandada y a su aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA , al pago solidario de dicha suma, con sus intereses legales desde la reclamación administrativa, y a la citada compañía aseguradora al del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros .

Se condene en costas a la Administración Pública demandada." (...)

TERCERO. De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos Sr.D. Jorge Ortillés Buitrón, que presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " A LA SALA SUPLICO , que admitiéndosete escrito presentado telemáticamente, tenga por contestada la demanda en forma y plazo, y en su día dicte Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 00208/2017-1, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado."

CUARTO. Asimismo, se dio traslado a la parte codemandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, en cuyo nombre y representación la Procuradora Dª Patricia Peiré Blasco, presentó escrito cuyo suplico es el siguiente: " SUPLICO A LA SALA , que teniendo por presentado el presente escrito en tiempo y forma, con sus documentos, se sirva admitirlos y, en su virtud, tenga por contestada la demanda que se deduce en el presente procedimiento y, previos los trámites oportunos, el pleito sea declarado concluso y se dicte sentencia por la que se desestime el recurso por no concurrir los requisitos de responsabilidad patrimonial, con expresa condena en costas a la parte actora."

QUINTO . Con fecha 14 de marzo de 2018 se dictó Auto por el que se acordó, entre otros extremos, inadmitir la prueba testifical propuesta por la parte actora e inadmitir la prueba pericial, teniéndola por aportada sin estimar necesaria su ratificación.

La parte actora interpuso el 26 de marzo recurso de reposición contra dicho Auto, solicitando la admisión de las pruebas referidas. En Auto de fecha 14 de mayo del 2018 la Sala acordó desestimar el recurso interpuesto contra el mismo.



SEXTO.- Por resolución de día 5 de septiembre de 2017 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Jesús María Arias Juana, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 27 de septiembre de 2018 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo.

Sr. D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS, fijándose para votación y fallo el día 3 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO . - Objeto del recurso y pretensiones procesales de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación, por silencio administrativo negativo, de la reclamación formulada por la representación de Doña Remedios , Don Luis María y en representación de la menor Doña Salome , frente a la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, por los perjuicios ocasionados por la deficiente atención médica a Doña Zaida , que determinó el fallecimiento de esta, en circunstancias 2que se referirán pormenorizadamente más adelante.

En fecha 2 de septiembre de 2016 se presentó reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración; la reclamación fue admitida a trámite y se abrió expediente administrativo, en el que se practicaron actuaciones en esclarecimiento de los hechos hasta que, tras ser aportado informe de la inspección médica, el procedimiento quedó sin decisión expresa.

Los demandantes articulan sus pretensiones fundadas en lo dispuesto en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , atribuyendo a la administración sanitaria -en este caso, a la actuación de los servicios médicos en el Hospital de DIRECCION000 - la infracción de la lex artis y la pérdida de oportunidad en el tratamiento médico. Finalmente deducen sus peticiones en los términos expresados en el suplico de la demanda, que se ha transcrito en los antecedentes de esta sentencia.

El letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón y la representación de la aseguradora Zurich se oponen a la demanda, niegan la responsabilidad patrimonial de la administración e interesan la desestimación de las pretensiones deducidas de contrario. Subsidiariamente, la administración considera que podría tratarse de un caso de pérdida de oportunidad, y que en este caso la indemnización no debería superar la cantidad de 30.000 euros. Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, considera que en su caso habría que aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad, siendo procedente una indemnización de 54.423,25 y 4.535,27 euros, sin que haya lugar al pago de los intereses pretendidos.



SEGUNDO . - Consideraciones sobre la responsabilidad patrimonial de la administración en el ámbito de la asistencia sanitaria.

La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas dimana del mandato constitucional establecido en el art. 106 de la Constitución española , conforme al cual ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'; y legalmente de lo prevenido en el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable en atención a la fecha de los hechos y de la reclamación.

La jurisprudencia recaída en aplicación de esta norma legal considera la responsabilidad como objetiva, siempre que se produzca causalmente un daño que el particular no tenga la obligación legal de soportar; aunque la sentencia de la Sala 3ª, sec. 6ª, de 13-10-2015 , recuerda que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial viene siendo modulado por una reiterada jurisprudencia que rechaza que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier circunstancia lesiva relacionada con el mismo que se puede producir, con la advertencia de que entenderla de otra forma supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos ( y al efecto cita la sentencia de 2 de diciembre de 2009 -recurso de casación 3391/2005 - y las en ella indicadas).

En cuanto a la responsabilidad en el ámbito sanitario, la STS, Sala 3ª, sección 4ª, de 13 de enero de 2015 afirma: ' la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio 'ex post', sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente'.



TERCERO . - Hechos acreditados Para la decisión del proceso son relevantes los siguientes hechos, que resultan acreditados en el proceso: El día NUM000 de 2011 Doña Zaida , de 27 años de edad, embarazada de 40 + 2 semanas, acudió a las 20:07 horas al hospital de DIRECCION000 , perteneciente a la red sanitaria pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, por presentar fiebre de 39º desde las 18 horas sin otra sintomatología. A la llegada la exploración constató: temperatura de 38, 9º, TA: 121/59; frecuencia cardíaca de 135 lpm y saturación de O2 de 97%.

La exploración vaginal hace constar: cuello posterior, largo, OCE (orificio cervical externo) permeable a 1 dedo justo, OCI (orificio cervical interno), cerrado. Se solicita sedimento de orina y se hace Amnisure (prueba destinada a comprobar la existencia de rotura de bolsa) negativo.

A continuación, se indica cesárea por taquicardia fetal con poca variabilidad + fiebre materna. Consta tratamiento con paracetamol 1 gr por vía intravenosa. Se practicó la cesárea, que dio lugar al nacimiento de su hija, que será inscrita en el Registro Civil con el nombre de Salome .

Al finalizar la cesárea la paciente presentaba el útero bien contraído, sangrado escaso y diuresis clara.

Se pone profilaxis antibiótica (2 gr de cefoxitina) al pinzar el cordón.

En la hoja de ingreso y seguimiento neonatal se indica que el recién nacido es una mujer que nace a las 21,14 horas con test de Apgar de 10/10 y peso de 3460 gr.

Doña Zaida pasó a la unidad de reanimación, a las 24:00 horas. Durante la noche estuvo controlada.

Constan dos analíticas realizadas durante el día 29.

El día 29 de mayo a las 13,45 horas se indica que la paciente se encuentra bien, no refiere mucho dolor y no ha precisado rescate analgésico. Afebril. TA algo justo. Sangrado actual normal. La diuresis total desde la cesárea es de 1100 cc pero desde las 8 horas hasta las 13,45 horas es de 100 cc por lo que se indica una ampolla de Seguril. No presenta nauseas ni mareo. Indico comenzar tolerancia líquidos a las 17-18 horas de la tarde.

La ginecóloga es llamada de nueva a las 2:00 horas del día 30 de mayo, por metrorragia, que en cómputo total no es abundante; la enferma está nerviosa, frecuencia cardíaca de 130 lpm y afebril.

El día 30 de mayo a las 3 horas la ginecóloga indica: me avisan por teléfono a las 23 horas, refiriendo metrorragia algo más abundante de lo habitual. La enfermera me comenta que la paciente está molesta, tiene dolor abdominal y que le ha pasado un rescate con Efferalgan IV. Está afebril, me cuenta que la paciente está nerviosa y que quiere dormir. Indico subir 10 U syntocinon y hemograma urgente. Hemograma por la mañana, Hb de 10 gr, 31 % de hematocrito y 17000 leucocitos. Hemograma de noche: Hb de 10,9 gr; Hcto de 34,1% y 6200 leucocitos. Comento vigilar constantes estrictas y sangrado y avisar si TA más baja, frecuencia cardiaca más alta o aumento del sangrado.

Seguidamente: me llaman a las 3 horas del día 30 de mayo, comentando TA mantenidas, afebril, pero frecuencia cardiaca mayor (máximo 145 lpm) y dolor abdominal con abdomen globuloso. Acudo de inmediato al hospital. Exploración: abdomen distendido y timpanizado, doloroso a la palpación profunda. Es difícil precisar la altura del fondo del útero por la distensión, pero parece justo por encima del ombligo, con útero aparentemente contraído (quizás algo menos de lo habitual). Sangrado escaso y herida quirúrgica bien. Me han guardado todo lo que la paciente ha sangrado desde las 23 horas; hay 5 compresas en el baño, solo 1 está empapada, las otras 4 menos de la mitad. Dos empapadores manchados un radio de unos 20 cm, por lo que la hemorragia no es abundante. La compresa que lleva la paciente está ahora limpia al igual que el empapador. La paciente esta sudorosa y taquicardia (ultima FC de 138 lpm) y refiere alguna nausea. Me comenta que quiere dormir y que la dejemos dormir, pero le explico que no puede ser y que le voy a trasladar al Hospital DIRECCION001 de Huesca. Hablo con ella, con su marido y posteriormente con la madre de él y les explico la situación y los motivos del traslado. Aviso al Hospital DIRECCION001 y a la UVI móvil. Tramito traslado, hago informe en papel de ambulancia (previa explicación de la situación de la paciente a ginecólogo de guardia del Hospital DIRECCION001 , Dra. Gerardo ), que se entrega a médico de UVI. Cuando llega la UVI móvil la paciente presenta vómito acuoso marronáceo escaso, 2 dedos de un vaso de plástico, por lo que se pasa 1 ampolla de Ondasetron iv. Ultimas constantes. TA: 100/76. FC: 138 lpm; Sat O2 de 93%.

Doña Zaida ingresa en el DIRECCION001 de Huesca a las 5,30 horas. En la primera exploración se indica: paciente de 27 años que envían del Hospital de DIRECCION000 por puerperio patológico tras cesárea el 28 de mayo de 2011 a las 21,30 horas. Dolor incoercible de 12 horas de evolución, sangrado vaginal normal, no nota gases, diuresis concentrada y escasa. Exploración: la paciente está muy inquieta por el dolor, Tª: 35,5ºC, TA 110/74, FC 135 lpm, 95% de saturación de O2. Abdomen blando, pero distendido, depresible y moderadamente doloroso. Fondo de útero difícil de delimitar, pero impresiona de estar por debajo del ombligo. Sangrado vaginal normal, cérvix permeable. Ecografía transvaginal: útero de 140 x 94 mm con signos de cesárea, sin solución de continuidad a ese nivel, contenido uterina homogéneo de 13 mm, escasa cantidad de líquido libre; se observan asas junto a cara anterior de útero. Se solicita placa de tórax y abdomen y eco abdominal, preoperatorio y pruebas cruzadas. La Rx de tórax y abdomen (6,43 horas); informa de tórax sin alteraciones y abdomen con dilatación de colon transverso y ciego sin niveles hidroaéreos; gas en sigma y en ampolla rectal. La ecografía abdominal (practicada a las 6,42 horas) informa de pequeña cantidad de líquido peritoneal suprahepático que podría ser secundario a la cesárea previa. Útero con tamaño normal.

Hígado normal. Vías biliares no dilatadas. Bazo y riñones sin hallazgos. Páncreas y relaciones vasculares sin alteraciones.

Tras la práctica de diversas analíticas y pruebas bioquímicas se decide la intervención quirúrgica, que tiene lugar a partir de las 10:25 horas del día 30 de mayo. En la hoja del protocolo quirúrgico, se indica que al abrir la pared abdominal se observa gran cantidad de líquido de coloración verdosa del que se envía muestra para microbiología. Atonía uterina, útero hipotónico, anejos de aspecto isquémico. Revisión de estómago, hígado, intestino delgado y grueso sin incidencias; revisión de uréteres. Útero hipotónico que no se contrae tras administración de oxitocina y masaje uterino. Tras persistir atonía y mal estado hemodinámico, se procede a histerectomía subtotal conservando anejos. Se deja drenaje.

En la analítica que se solicita desde el quirófano (11,12 horas), se indica Hb de 7,4 gr; Hcto: 22%, leucocitos de 2300 con 95,6% de neutrófilos y 98000 plaquetas. A las 13,16 horas presenta estudio de coagulación con T de protrombina de 35,16 (normal entre 8,5-13,5), con actividad de protrombina del 26% (normal entre 75-120%) y Tiempo parcial de tromboplastina activada de 53 (normales entre 24 y 36).

Fibrinógeno de 366 mgr (normal).

La paciente pasa a control postoperatorio a la Unidad de Cuidados Intensivos, siendo la primera anotación en una hoja de evolución de la Unidad a las 15 horas.

En el informe de la UCI del Hospital DIRECCION001 de Huesca consta como motivo de ingreso, shock séptico de origen no filiado; se indica que se trata de una enferma que ingresa en la unidad procedente de quirófano de ginecología donde había sido intervenida por presentar cuadro séptico con atonía uterina y con el antecedente de haberle practicado una cesárea el día 28 de mayo en el Hospital de DIRECCION000 , por llevar varios días con fiebre hasta 39º, útero con tendencia a la atonía y signos de sufrimiento fetal.

En la intervención quirúrgica se objetiva un líquido de coloración verdosa en la cavidad abdominal y atonía uterina; revisan asas sin encontrar fuga y se practica histerectomía subtotal. Durante la intervención precisa aporte de apoyo vasoactivo con noradrenalina y transfusión de 2 concentrados de hematíes por tendencia al sangrado y caída del hematocrito hasta el 22%.

A su ingreso presenta SDMO con leucopenia de 2300, alteración de la coagulación, creatinina de 1,37, importante acidosis metabólica, necesidad de ventilación mecánica y apoyo con aminas vasoactivas.

Se procede a tratamiento con noradrenalina, dopamina, perfusión de bicarbonato, plasma fresco congelado, vitamina K y antibioticoterapia. También a cateterización de vena femoral izquierda para implantación de Shaldon y se comienza con HFVVC.

Pese a las medidas instauradas la evolución clínica es desfavorable entrando en anuria y se instaura una situación de shock refractario con fracaso multiorgánico, falleciendo a las 00,54 horas del día 31 de mayo de 2011.

Practicada la autopsia se estableció como causa de la muerte shock séptico secundario a sepsis puerperal.

El agente causante de la sepsis fue la bacteria Streptococcus Pyogenes A, que actúa de manera rápidamente invasora, difícil de sospechar al inicio del proceso cuando todavía no han aparecido síntomas de alarma o signos patognómicos.

Al inicio de la actuación en el Hospital de DIRECCION000 no se instauró tratamiento por antibióticos, que podía haber controlado la evolución del Streptoccocus, aunque la ciencia médica no puede determinar las posibilidades reales de que con ese tratamiento la evolución hubiera sido favorable. La literatura existente muestra una posiblidad aproximada entre el 30 y el 70 por ciento.

Tales hechos resultan comprobados a través de la valoración de la prueba practicada en el expediente administrativo y en los autos, siendo claro que en el caso presente las partes no cuestionan, en lo sustancial los hechos acaecidos y el resultado de fallecimiento de Doña Zaida , aunque no se muestren acordes con la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración y con la situación jurídica individualizada que se reclama en la demanda.



CUARTO .-Para la determinación de la posible concurrencia de responsabilidad criminal el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 incoó Diligencias Previas nº 877/2011, en la que recayó auto de fecha 9 de enero de 2015 en el que se acordó el sobreseimiento provisional de la causa; auto que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Huesca por resolución de 30 de diciembre de 2015.

El cierre de la vía penal dio lugar a que el día 2 de septiembre de 2016 se presentase la reclamación en vía administrativa de responsabilidad patrimonial.



QUINTO . - Concurrencia de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria A partir de estos hechos es de considerar que ha existido una responsabilidad patrimonial de la administración demandada por actuación contraria a la lex artis , pues ante los síntomas que presentaba la paciente al ingreso en el hospital se debió considerar la posibilidad de instaurar un tratamiento con antibióticos, recomendado por el estado actual de la ciencia.

El informe emitido por la inspección médica, obrante en el expediente administrativo, mantiene: (...) " La paciente acude al hospital con fiebre de 39° y tiene antecedentes de bronquitis asmática que incluso había precisado asistencia durante ese embarazo en el hospital. Pero no hay datos suficientes que aclaren más allá de lo dicho.

Se pone la pauta antibiótica ordinaria en la intervención cesárea, y analgesia postoperatoria, correctamente indicada, sin duda, de acuerdo a cualquier protocolo postoperatorio que se consulte.

Desaparece la fiebre. La misma analgesia pudo enmascarar la evolución del proceso febril. Las tensiones arteriales en el postoperatorio estuvieron muy justas. Posiblemente, pues, ya se estuviese iniciando el shock, dado que al mismo tiempo la diuresis ya era escasa.

De acuerdo a los criterios de Gibbs antes mencionados la paciente sí presenta criterios de corioamnionitis, pues presentaba fiebre de 39o, es decir, más de 37,8o, y taquicardia materna de 138, más de 100, y taquicardia fetal de 180, más de 160.

Ante esta situación autores en la bibliografía actual relevante se inclinan por recomendar tratamiento antibiótico postcesárea, con diferentes pautas dependiendo de los autores.

En este caso no se hizo.

La pregunta simple que puede surgir tras lo dicho es si el uso de antibióticos en el postoperatorio hubiera evitado la sepsis puerperal. Un análisis muy elemental diría que sí, pero según ese se deberían usar siempre antibióticos ante cualquier maniobra quirúrgica, por que sea. Eso se hizo hace décadas y se abandonó como actuación sistemática porque generaba más inconvenientes que ventajas, como es bien sabido y no es preciso abundar en este momento por ser de sobra conocido. Los antibióticos se deben usar de forma racional y no indiscriminadamente. En revisión Cochrane de 2014 se habla de que no hay evidencia de cual es la mejor actitud a adoptar en cuanto al régimen antimicrobiano a seguir, y que se debe.seguir estudiando esta cuestión.

En este caso concreto parece que su uso hubiese sido razonable dado que cumplía la paciente los criterios de Gibbs de corioamnionitis, de acuerdo a la bibliografía más relevante, con alguna de las pautas establecidas en los numerosos protocolos existentes.

Señalar, no obstante, que se trata de un caso desgraciado, con una evolución insidiosa al principio, quizá enmascarada la evolución por la analgesia, y que cuando 'explota' lo hace con tal intensidad que genera una situación vital grave en muy poco tiempo ante la que actuaciones terapéuticas enérgicas como son laparotomía e ingreso en UCI nada pueden hacer. Pero, insisto, la analgesia postoperatoria estaba correctamente indicada y esto es algo que no admite discusión con el estado actual de la ciencia; no haberla pautado hubiera sido una barbaridad en nuestro medio y en nuestro tiempo.

CONCLUSlONES - La paciente cumplía criterios de Gibbs de corioamnionitis a su ingreso en el Hospital de DIRECCION000 .

- En esa circunstancia la bibliografía relevante se inclina por el uso de antibióticos.

- Se optó por no administrar antibioticoterapia postoperatoria tras la cesárea en el Hospital de DIRECCION000 , y el cuadro de corioamnionitis prosiguió su evolución sin el freno que pudiera haber supuesto una pauta antibiótica.

- Hubo sepsis puerperal como causa del fallecimiento.

-La analgesia postoperatoria bien pudo enmascarar la clínica de la sepsis, dificultando su más precoz diagnóstico.

- Pero esa analgesia estuvo correctamente indicada." (...) El informe pericial en que se apoya la parte demandante, suscrito por la Dra. Miriam , concluye también en la necesidad de instauración de antibioterapia, lo que es avalado por el protocolo del Hospital Clínica de Barcelona aportado al proceso.

En este punto, el informe de los Dres. Jesús , Justo y Lorenzo para Dictamed no resulta concluyente.

Afirma en sus conclusiones que: (apartado 2) Se indicó de forma correcta un parto cesárea por fiebre y taquicardia fetal. No había signos evidentes de infección; la fiebre en una gestante a término puede tener muchos orígenes .

Pero es que la presencia de fiebre alta al momento inicial, unido a los restantes síntomas que se han descrito, podía significar la existencia de corioamnionitis (inflamación aguda de las membranas placentarias) ante lo cual no se instauró, como era recomendado, el tratamiento adecuado: se finalizará la gestación bajo cobertura antibiótica de amplio espectro, según el protocolo del Hospital Clinic de Barcelona antes citado.

El dictamen de la médico forense realizado en sede de la instrucción penal y aportado al expediente administrativo descarta infracción de la lex artis en la actuación de los médicos del Hospital de DIRECCION000 y de DIRECCION001 en Huesca, pero sus conclusiones no quitan valor a las antes citadas, teniendo en cuenta que se centran en la posible responsabilidad penal de las personas investigadas. Es por todo ello que consideramos, conforme a criterios de sana crítica, que los informes de la inspección médica y de la parte actora han de ser atendidos como más ajustados a la evolución de la paciente y a la necesidad de establecer un tratamiento de antibioterapia.

De la valoración de la prueba referida se desprende la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración demandada, con el alcance que se determinará en los siguientes fundamentos.



SEXTO. - Pérdida de oportunidad A la vista de lo expuesto procede declarar la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, pero el caso debe tratarse como un supuesto de pérdida de oportunidad.

La pérdida de oportunidad se recoge en reiterada jurisprudencia. Como mantiene la STS de 29 de septiembre de 2014 (Sala tercera, sección cuarta ) " la caracterización de la 'pérdida de oportunidad ' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta".

La STS de 15 de marzo de 2018 Sala 3ª, sec. 5ª, nº 418/2018 , recoge la doctrina jurisprudencial más reciente sobre la cuestión: " La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm.

5893/2006 ). Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno: 1º. Grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.

En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo".

En este caso la actuación médica en el tratamiento a la paciente en el Hospital de DIRECCION000 no se atuvo a la lex artis, ya que la prueba acredita que ante la presencia de fiebre alta lo recomendable era la instauración de terapia antibiótica. Sin embargo, el empleo de esta terapia no podía asegurar el resultado de control y curación de la infección, dada la agresividad con la que cursa la bacteria que fue causante de la sepsis general y, finalmente, del óbito de la paciente. Por ello se vio privada de una oportunidad curativa, aunque el resultado de su instauración debe considerarse incierto.

En consecuencia, no es de aplicación el baremo de indemnización fijado normativamente para los casos de uso y circulación de vehículos de motor, que tiene su ámbito propio y que en cuestión de pérdida de oportunidad ni siquiera puede marcar pautas orientativas. La indemnización se fijará atendiendo a las circunstancias concurrentes en la persona perjudicada y la consideración del grado de probabilidad de que se hubiera producido un resultado más beneficioso.

SÉPTIMO . - Cuantificación de los perjuicios Doña Salome La Sala considera que la menor Salome es la principal afectada por el daño acaecido, por cuanto se trata de una niña que desde su nacimiento se ha visto privada del afecto y los cuidados de la madre, fallecida tras la infección generalizada que se ha relatado.

La indemnización puede fijarse sin necesidad de establecer bases y dejar la determinación del importe a la fase de ejecución de sentencia, pues los datos para determinar la afección derivada del funcionamiento anormal del servicio público de sanidad resultan ya verificados y no parece precisa ninguna comprobación ulterior.

No puede determinarse con precisión el grado de probabilidad de que, correctamente instaurado un tratamiento antibiótico en el Hospital de DIRECCION000 , la evolución clínica hubiera sido mejor. Pero a la vista de los datos obrantes en el proceso, que han sido recogidos en la relación de hechos acreditados, la Sala estima ponderado fijar, como situación jurídica individualizada, la suma de 50.000 euros para resarcir el perjuicio ocasionado.

Como quiera que la petición a favor de Don Luis María se formula en forma subsidiaria, el reconocimiento del derecho de la hija hace que no proceda indemnización a favor de aquél.

Doña Remedios Como madre de la fallecida es acreedora de un derecho a ser indemnizada, en cuantía que se fija en la suma de 10.000 euros.

OCTAVO . - Intereses El total de indemnización deberá ser incrementado en el interés legal desde la fecha de la primera reclamación, hasta su completo pago; sin que proceda acceder a lo solicitado respecto de la aseguradora Zurich, de pago del interés establecido en el art. 20 de la LCS , ya que al estar justificada la falta de satisfacción de la indemnización reclamada, por cuanto la administración no había aceptado la responsabilidad que se reclama, no cabe apreciar mora del asegurador, y en ese sentido ha de excluirse el abono de los intereses de la Ley de Contrato de Seguro.

NOVENO . - Costas Atendido el principio de indemnidad y el hecho de que el silencio de la administración ha obligado a la parte actora a litigar, procede imponer a la administración demandada el pago de las costas causadas, correspondientes a una cuantía procesal de sesenta mil euros, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA .

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo, seguido como procedimiento ordinario núm. 208/2017, interpuesto por la representación de Doña Remedios , Don Luis María y de la menor Doña Salome , contra la desestimación por silencio administradito de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, y declaramos la responsabilidad patrimonial de la citada Comunidad Autónoma de Aragón, en su Departamento de Sanidad, por los perjuicios derivados por la asistencia sanitaria prestada a Doña Zaida en el Hospital de DIRECCION000 .

Segundo .- Como situación jurídica individualizada, declaramos el derecho de Doña Salome , menor de edad, a ser indemnizada en la persona de su representante legal por la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón en la suma de 50.000 euros, a cuyo pago condenamos a la citada administración y a la codemandada Zurich, Insurance PLC, Sucursal en España; y el derecho de Doña Remedios a ser indemnizada en la suma de 10.000 euros, a cuyo pago condenamos a la citada administración y a la codemandada Zurich, Insurance PLC, Sucursal en España.

Tercero . - Las indicadas indemnizaciones deberán ser incrementadas en el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, hasta su completo pago.

Cuarto .- Declaramos no haber lugar al resto de las pretensiones ejercitadas en el proceso.

Quinto . - Imponemos a la administración demandada el pago de las costas, correspondientes a una cuantía procesal de sesenta mil euros.

Frente a esta sentencia cabe interponer recurso de casación, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.