Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 476/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 129/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00476/2019
N.I.G: 07040 45 3 2014 0001323
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000129 /2019
De D/ña. AJUNTAMENT D'ANDRATX
Abogado:
Procurador: LLUISA ADROVER THOMAS
Contra D/ña. PROSMI SL, Matías , Maximino , Gonzalo , Azucena , Narciso , Bernarda , Obdulio ,
Onesimo , Pascual , Carmela , Plácido , Claudia , Constanza , SOTORRA INVERSIONS SLU , GESTION
DE PROJECTES DAU SL
AbogadO:
Procurador: JERONI TOMAS TOMAS,
SENTENCIA
Nº 476
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 30 de octubre de 2019
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Carmen Frigola Castillón
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los
presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como
parte demandada apelante el AYUNTAMIENTO DE ANDRATX; y como parte demandante apelada la entidad
mercantil PROSMI, S.L., así como de DON Gonzalo y DOÑA Claudia , DOÑA Azucena y DON Narciso , DON
Obdulio y DOÑA Constanza , DON Matías y DOÑA Bernarda , DON Plácido , DON Maximino , DON Onesimo
, DON Pascual y DOÑA Carmela , SOTORRA INVERSIONS, S.L.U. (anteriormente, RECREATIUS SOTORRA,
S.A.) y GESTIÓN DE PROJECTES DAU, S.L.,

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad formulada al
Ayuntamiento de Andratx en fechas 21 de julio de 2010 y 14 de abril de 2014.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia núm. 295, de fecha 18 de septiembre de 2018, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo: 'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de daños y perjuicios presentada ante el Ayuntamiento de Andratx como consecuencia de la declaración de nulidad de las licencias que afectan a una promoción inmobiliaria que fue formulada el 14 de abril de 2014 y como consecuencia se reconoce a la recurrente PROSMI el derecho a ser indemnizada en la cuantía de 12.390.473 € y a los recurrente que figuran en la pag- 1490 de los autos las cantidades que respectivamente se señalan con el cómputo general por esta apartado de 1.844.784,66 €. Más los intereses legales correspondientes desde la reclamación administrativa.

Se imponen las costas a la Administración recurrente (sic) '

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 29 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Los demandantes/apelados, en su condición de promotora y adquirentes de unas viviendas en construcción que vieron como las licencias urbanísticas que amparaban dichas obras resultaron anuladas, formularon reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de Andratx que había concedido las indicadas licencias. Se solicitaba indemnización de daños y perjuicios derivados de los gastos acometidos y de la inutilidad de las obras parcialmente realizadas. La administración municipal desestimó, por silencio, la reclamación.

A) LOS HECHOS.

1º) En fecha 18 de septiembre de 2003, el Sr. Bruno . solicitó al Ayuntamiento de Andratx certificación urbanística, por la que se debía dar cuenta del régimen urbanístico aplicable a su parcela sita en Polígonos NUM000 y NUM001 del Sector IV del Puerto de Andratx. El Área de urbanismo del Ayuntamiento de Andratx, emitió certificación de fecha 28 de enero de 2004 en la que se establecía: '3º Las determinaciones urbanística de aplicación son las siguientes: -Clasificación del suelo: suelo Urbano ( artículo 2 R.D. 16/1981, de 16 de octubre ) - Zonificación: Extensiva.

- Parcela mínima 600m - Fachada mínima: 15 m y 8 m en fondo de saco. - Altura máxima: 10m. y 3 plantas.

- Coeficiente de edificabilidad: 2m3/m2 - Ocupación: 20% - Separación mínima de calle: 3m - Separación mínima de medianeras: 3m. - Volumen máximo por edificio: 1.500m3 - Usos permitidos: vivienda, industria hotelera, edificios públicos' 2º) Solicitada licencia municipal de obras, para un proyecto básico de 8 edificios asilados de viviendas (50 viviendas) y piscina en la indicada parcela -c/ Ramat, Sector IV Polígono NUM000 y NUM001 del Puerto de Andratx II-, la misma fue concedida por el Ayuntamiento de Andratx en resolución de 24 de septiembre de 2004. Es el expediente NUM002 .

Dicha licencia fue objeto de modificación y ampliación, añadiéndose al proyecto 3 edificios aislados de viviendas (18 unidades de vivienda adicionales). Este segundo expediente se tramitó con el núm. NUM002 , RFa 70/04, aprobándose por acuerdo municipal de 14 de enero de 2005.

3º) La entidad promotora PROSMI, S.L. adquirió del Sr. Bruno . la indicada finca, solicitando el cambio de titularidad de la licencia, lo que fue aprobado por acuerdo municipal de 2 de septiembre de 2005.

4º) En fecha de 30 de septiembre de 2005, se aprobó por el Ayuntamiento de Andratx una nueva modificación parcial de la licencia, tramitada bajo núm. NUM002 , RFa 42/05.

5º) Mediante acuerdo de 23 de septiembre de 2005, se otorgaron las correspondientes licencias por las que se autorizaban los proyectos de infraestructura de alumbrado público (MA 119/05), para instalaciones eléctricas de baja tensión (MA 120/05) y para instalaciones eléctricas de media tensión (MA 121/05).

6º) Iniciadas las obras en 2005, la entidad PROSMI, S.L. simultaneó la edificación de las viviendas autorizadas por la licencia y sus sucesivas modificaciones, con la comercialización y venta de los inmuebles que consistían en 68 viviendas y 68 derechos de zona destinada a aparcamiento.

Diez de los contratos de compraventa fueron elevados a público, y corresponden a 10 de los actores que, con PROSMI, ejercitaron la reclamación de responsabilidad patrimonial que aquí se analiza.

7º) En sesión de fecha 26 de abril de 2007 la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico del Consejo Insular de Mallorca aprueba definitivamente las NNSS de Andratx (BOIB núm.

70 de 10 de mayo de 2007). Dichas normas atribuyen la condición de suelo rústico protegido con la categoría de ARIP a la zona de la Montport del Puerto de Andratx, ámbito en el que se encontraba la finca antes indicada.

8º) En fecha 17 de julio de 2007, el Ayuntamiento acuerda la suspensión de las obras, para dar cumplimiento a la ordenanza reguladora de las obras consideradas molestas.

Mediante Auto núm. 238/07, dictado por la Magistrada-juez del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm.

1 de Palma de Mallorca, en fecha 30 de julio de 2007, se acordó igualmente la suspensión de las obras.

9º) La entidad PROSMI interpuso recurso contencioso-administrativo ante este Tribunal Superior de Justicia, contra el acuerdo de la CIOTUPH de 26 de abril de 2007 dando lugar a la tramitación del Procedimiento Ordinario 170/2008. La Sala dictó Sentencia en el mencionado procedimiento con núm. 522 en fecha 14 de julio de 2009. La Sentencia confirma la adecuación a derecho de las NNSS de 2007 y establecía que la clasificación de suelo rústico de especial protección de la zona de Montport ya se había hecho efectiva con la aprobación de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales. Esto es, era suelo rústico protegido desde 1991.

10º) Por su parte, el Consell Insular de Mallorca interpuso en enero de 2008 recurso contencioso-administrativo contra el Ayuntamiento de Andratx mediante el que se solicitaba la declaración de nulidad de las licencias concedidas en la zona de Montport, y en concreto, de la licencia MA 105/04 (y sus modificaciones y ampliaciones) así como de las licencias otorgadas para acometer las obras de urbanización.

El recurso finalizó mediante la Sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2013 (PO 52/2007) por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Palma de Mallorca. La citada sentencia declaraba la nulidad de las licencias concedidas por el Ayuntamiento de Andratx, ordenando la demolición de lo construido.

La indicada sentencia fue apelada por el Ayuntamiento de Andratx exclusivamente en los puntos referidos a: i) la orden de demolición, ii) la imposición de costas procesales.

Así pues, no se recurrió en apelación el pronunciamiento de la sentencia de 18 de junio de 2013 en cuanto acuerda la nulidad de las licencias.

Aquella sentencia de 18 de junio de 2013 fue luego confirmada por esta Sala (sentencia núm. 230 de 9 de abril de 2014).

11º) Tras aquella sentencia de esta Sala núm. 522, de 14 de julio de 2009, confirmando el acuerdo de la CIOTUPH de 26 de abril de 2007 que clasificaba los terrenos litigiosos como suelo rústico protegido, en fecha 21 de julio de 2010 PROSMI presentó ante el Ayuntamiento de Andratx reclamación de responsabilidad patrimonial en petición de indemnización por los perjuicios económicos derivados de la concesión de unas licencias sobre terrenos que, cuando éstas fueron concedidas, ya estarían clasificados como suelo rústico protegido 12º) En fecha 14 de abril de 2014, la entidad PROSMI y los restantes demandantes presentan ante el Ayuntamiento una ampliación/complemento de la reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la sentencia de 18 de junio de 2013 que había declarado la nulidad de las licencias.

13º) Ante la desestimación presunta de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, se interpone recurso contencioso-administrativo interesando indemnización en la cantidad de 12.317.790,30 € conforme al siguiente desglose: diferencia entre precio de c-v del terreno y su situación básica de suelo rural 3.296.894,07 costes de promoción de la actuación 7.455.529,06 gastos extraordinarios honorarios profesionales concurso 556.829,45 PROSMI, S.L.

Pérdida patrimonial Pascual y Carmela 278.598,66 Gonzalo y Claudia 120.819,19 Matías y Bernarda 124.854,97 Narciso y Azucena 120.715,95 Maximino 217.254,45 Obdulio y Constanza 120.027,84 Sotorra Inversión SLU 333.422,32 Plácido 266.475,97 Onesimo 75.550,45 Gesió de Projectes Dau 247.583,21 DAÑO EMERGENTE Propietarios Pérdida de Beneficio por rebaja obligada en el precio de venta 116.397,00 LUCRO CESANTE PROSMI, S.L. Diferencia entre beneficio cierto de las 67 viviendas y las cantidades cobradas -1.013.162,29 TOTAL 12.317.790,30 B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada estima el recurso, rechaza que la reclamación de responsabilidad patrimonial se formulase de forma extemporánea, reconoce que la ejecución de la promoción inmobiliaria estaba amparada en licencias municipales y que la posterior declaración de nulidad de las mismas ha conllevado para la promotora -y para los terceros adquirentes de viviendas- unos daños y perjuicios susceptibles de indemnización a cargo del Ayuntamiento que otorgó las referidas licencias.

En cuanto al importe de la indemnización, acepta la cuantificación que afirma resultar del dictamen pericial aportado por la parte actora que cifra la indemnización de PROSMI,S.L. en 12.390.478,98 € y a los adquirentes en la cantidad global de 1.844.784,88 €. La aceptación deriva de que el informe pericial judicial llega a unas cifras prácticamente similares.

C) LA APELACIÓN.

El Ayuntamiento de Andratx apela la sentencia interesando su revocación para que en su lugar se acuerde la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo (por extemporáneo) y, subsidiariamente, lo desestime.

Se invoca: 1º) Incongruencia extra petita pues reconoce una indemnización (12.390.478,98 € + 1.844.784,88 €) superior a la reclamada (12.317.790,30 €).

2º) Incongruencia omisiva por no haber analizado la sentencia los motivos de oposición invocados por el Ayuntamiento de Andratx.

3º) Inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad.

4º) Los reclamantes son corresponsables en la producción del daño.

5º) Discrepancia en la cuantificación de los daños y perjuicios.



SEGUNDO. La incongruencia extra petita.

El Ayuntamiento apelante invoca incongruencia extra petita en la sentencia de instancia pues reconoce una indemnización por importe de 14.235.527,70 € (12.390.478,98 € + 1.844.784,88 €) superior a la reclamada en la demanda (12.317.790,30 €).

Pues bien, con independencia de que dicho extremo tal vez se corresponda con un error material que pudiera haberse corregido mediante petición de su rectificación, de la comparación del suplico de la demanda con la parte dispositiva del fallo se desprende claramente que se fija una cantidad indemnizatoria superior a la reclamada, lo que conlleva incongruencia que debe ser aquí corregida.

Así pues, la eventual indemnización a reconocer en vía jurisdiccional no puede exceder de la reclamada en la demanda (12.317.790,30 € más intereses).

Se estima la apelación en este punto.



TERCERO. La incongruencia omisiva.

Entiende el Ayuntamiento apelante que la sentencia no explica las razones que le han llevado a desestimar lo que se invocó en la contestación a la demanda con respecto a: 1°) La inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad.

2°) La improcedencia de la reclamación efectuada por no darse los presupuestos exigidos por la ley para su apreciación.

3°) La procedencia de las distintas partidas que configuran la cantidad total reclamada.

No apreciamos tal omisión. Pese a lo escueto de los razonamientos al respecto, la sentencia sí responde a la temporalidad de la reclamación (último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero), a la concurrencia de los presupuestos para la reclamación (penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico Quinto) y a la procedencia de las partidas reclamadas, por remisión al informe pericial de parte ratificado en lo sustancial por el informe pericial judicial (último párrafo del Fundamento Jurídico Quinto).

Cuestión distinta es la discrepancia de la apelante con dichos escuetos razonamientos, lo que trataremos seguidamente.



CUARTO. La pretendida inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad.

Alega el Ayuntamiento que no cuestiona que la reclamación de responsabilidad patrimonial sea extemporánea por tardía, sino por prematura, lo que -a su juicio- el presente contencioso sería inadmisible por extemporáneo ( art. 69,e LRJCA). Se considera que la reclamación se habría formulado cuando todavía no había nacido la acción para reclamar, porque todavía no se había producido el daño.

Señala la administración apelante que ' por la teoría de la , en el momento de plantearse la reclamación de responsabilidad patrimonial no se había producido el daño que se defiende irrogado lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad'.

Ello lo argumenta sobre la base de considerar: '1.-La primera reclamación de responsabilidad patrimonial se presenta cuando las licencias no habían sido anuladas, pues esta anulación se produce por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Palma, de fecha 18 de junio de 2013 , confirmada por sentencia del TSJ1B de 9 de abril de 2014 , y la reclamación se presenta el 21 de julio de 2010 , no por daños derivados de anulación de licencia, sino como reconoce la recurrente por 'perjuicios económicos derivados de la concesión de unas licencias sobre terrenos que, cuando estas fueron concedidas, ya estaban clasificados como suelo rústico protegido'.

2.-Con fecha 14 de abril de 2014 se presenta el escrito de complemento del anterior, ampliándose la responsabilidad patrimonial ya formulada, pero indicándose expresamente que los daños y perjuicios que se reclaman lo son por la declaración de nulidad de las licencias previamente concedidas.' En este punto debe precisarse: 1º) Que aunque se estimase la tesis de la parte apelante y la reclamación de responsabilidad patrimonial fuese extemporánea, ello no comportaría la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, sino su desestimación. El recurso contencioso lo es contra la 'desestimación presunta de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial' y frente a tal acto presunto municipal la reclamación judicial no es extemporánea, por lo que no puede declararse inadmisible el recurso.

2º) La reclamación inicial lo era por causa de la desclasificación formal de los terrenos operada por las NNSS de Andratx (BOIB núm. 70 de 10 de mayo de 2007) que, tras confirmase su legalidad por sentencia firme, comportaba que la promoción en curso devenía inviable o, en todo caso, quedaba en situación de fuera de ordenación. En consecuencia, los perjuicios en la esfera patrimonial de los recurrentes ya eran manifiestos.

Por tanto, concurría el efecto de la 'actio nata' con independencia de la mayor o menor alcance de tales efectos negativos. Algunos ya constatables, como los derivados de la paralización de las obras o la disconformidad con el planeamiento aprobado.

3º) En cualquier caso, la posterior declaración de nulidad de las licencias municipales bajo cuyo amparo se habían ejecutado las obras, ampliaba el ámbito objetivo de tales daños y perjuicios, consolidando los ya derivados de las NNSS/2007 y extendiéndose a otros de mayor alcance. Por tanto, la segunda reclamación o complemento de la anterior, se superpone sobre la primera al estar ya consolidados unos perjuicios. Cuestión distinta es la valoración o entidad de tales perjuicios.

No puede aceptarse la tesis municipal según la cual, tras la sentencia firme que declara nulas las licencias y ordena la demolición de las obras, 'todavía no ha nacido la acción para reclamar porque no se había producido el daño'.

Cierto que algunos daños (como el coste de la ejecución material de la demolición) todavía no se habían producido y su devengo depende del momento de la efectiva demolición. Pero no puede olvidarse que nos encontramos con una promoción de viviendas no concluida, esto es, en construcción y por tanto con viviendas inhabitables e inservibles para quienes las han adquirido porque no se podrán concluir. Este daño es real y efectivo, y no depende de si se procede o no a su demolición. De la misma forma, son evidentes los daños y perjuicios a la promotora que ha invertido importantes cantidades en una promoción inmobiliaria confiada en la legalidad de las licencias y que no la ha podido concluir ni rentabilizar.

El Ayuntamiento apelante insiste en que ' al no estar ejecutada la demolición no ha nacido aún la acción de reclamación de daños y perjuicios que pretenda ampararse o justificarse, directa o indirectamente, en una inexistente (y ni siquiera decretada en fase ejecutiva), demolición de las edificaciones, demolición, que por otra parte, no puede presuponerse como ineludible, al depender de lo que en la mencionada fase ejecutiva se resuelva'.

Al respecto debe contestarse: 1º) El argumento es perverso si se conjuga con el art. 108,3º LRJCA. Conforme a dicho precepto, no puede acordarse demolición sin previa garantía del pago de las indemnizaciones reclamadas, y lo que ahora alega el Ayuntamiento es que no pueden reclamarse indemnizaciones -ni garantizarse- sin la previa demolición. Se cerraría así el círculo de la irresponsabilidad administrativa.

2º) Los perjudicados no reclaman gastos del coste de una demolición todavía no realizada, por lo que no hay anticipación alguna.

3º) Es cierto que en supuestos de declaración judicial de nulidad de unas licencias sobre edificaciones ya construidas, los perjuicios más relevantes no se manifestarán hasta la ejecución material de la demolición que impida el uso y aprovechamiento de las mismas (véase STS de 4 de julio de 1990 y nuestra sentencia núm.

228 de 4 de marzo de 2012). Pero, en nuestro caso, las edificaciones no se han concluido ni se concluirán, por lo que no se ha de esperar a la demolición para evidenciar daños y perjuicios en una edificación inacabada y que no se podrá concluir como consecuencia de la clasificación de los terrenos como suelo rústico protegido.

Clasificación del todo incompatible con las edificaciones en construcción.

Como indicábamos en nuestra sentencia 228/2012 y para hechos anteriores a la reforma del art. 108,3º LRJCA, ' cuando la reclamación de los daños y perjuicios derivados de la anulación de una licencia de obras tenga por objeto la reparación de los derivados de la demolición, sólo puede entenderse que hay daño evaluable y efectivo, cuando ya se procedido a dicha demolición'. Pero, en nuestro caso, no se reclaman los daños y perjuicios derivados de la demolición todavía no producida, sino los derivados de la imposibilidad de concluir la promoción inmobiliaria y de la imposibilidad de disfrutar de los pisos adquiridos. Daños y perjuicios ya nacidos y evidentes. Como es evidente que el fracaso de la promoción por causa de la nulidad de las licencias ha derivado en situación concursal para la promotora, y ha devenido inútil el precio pagado por los adquirentes de unos pisos que no pueden disfrutar.

En conclusión, la reclamación no era extemporánea por prematura, al haberse consolidado al tiempo de la reclamación, los daños y perjuicios más relevantes y derivados directamente de la declaración de nulidad de las licencias.



QUINTO. La supuesta responsabilidad de los reclamantes, en la causa del hecho dañoso.

Alega el Ayuntamiento que los reclamantes contribuyeron al resultado lesivo y para ello analiza separadamente los dos grupos de reclamantes (la promotora por un lado y los adquirentes de viviendas por otro).

Respecto a la promotora PROSMI,S.L. se invoca que dicha entidad 'era conocedora de la realidad física de los terrenos sobre los que fueron solicitadas las licencias después anuladas, y que la solución ideada por los promotores y sus técnicos en los proyectos de obras presentados a fin de poder obtener la licencia de obras tenía un riesgo alto de anularse, riesgo que fue asumido por ella en su condición de promotora'.

Y respecto a los particulares adquirentes de viviendas el Ayuntamiento apelante invoca que ' de la lectura de sus correspondientes escrituras públicas de compraventa , se pone de manifiesto un preciso conocimiento, al tiempo de su otorgamiento, de la situación en cuanto a la impugnación de las licencias y estado de las obras, quedando planteada en todas y cada una de las escrituras todos los escenarios posibles, incluidos el de la anulación firme de las licencias y demolición de las edificaciones, para cuyo supuesto se manifiesta que procedería reclamar contra 'el Ayuntamiento o quien corresponda'.

Con carácter previo debe precisarse que la reclamación de responsabilidad patrimonial se ampara en el art.

35.d) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo en el que, al regular los supuestos en que procede el derecho a indemnización por lesión en sus bienes y derechos, prevé, entre otros supuestos: ' La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente'. Para a continuación precisar que ' en ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado'.

El dolo, negligencia o culpa grave del perjudicado como causa exonerante de la responsabilidad, se ha de entender la referida a aquella conducta que provoca o contribuye a la nulidad de los títulos administrativos habilitantes.

Después, una vez constatada la responsabilidad de la administración, en la fase de determinación y valoración de los daños y perjuicios, podrán excluirse aquellos que tengan su fundamento en una conducta dolosa o culposa del reclamante, al provocarlos o al no evitarlos.

Partiendo de la premisa que la indemnización de daños y perjuicios por causa de la anulación de las licencias es el correlativo lógico a toda revocación del título habilitante, el núcleo de la cuestión litigiosa se desplaza a determinar si el daño no sería indemnizable por causa de la conducta dolosa o culposa del reclamante.

Para ello, analizaremos separadamente la conducta de los dos grupos de reclamantes.

A) La promotora PROSMI,S.L.

La Administración apelante le imputa que tenía conocimiento de la existencia de procedimientos administrativos y judiciales que conllevaban el que ' la licencia de obras tenía un riesgo alto de anularse', riesgo que fue asumido por ella en su condición de promotora.

No obstante, al respecto debe precisarse: 1º) Que estos procedimientos a los que alude el Ayuntamiento son posteriores al inicio de la obras, por lo que no puede imputarse a la empresa promotora responsabilidad alguna por haber iniciado unas obras amparadas en licencia municipal y sobre las que no se cuestionaba su legalidad.

2º) Que si a juicio del Ayuntamiento, concurrían serias dudas sobre la legalidad de las licencias que había otorgado, lo que procedía era acordar la suspensión de las obras como medida cautelar genérica (art. 72 de la entonces vigente LRJyPAC) o específica del procedimiento de revisión de tales licencias (art. 104 de la misma Ley en relación con el art. 302 del entonces vigente TRLS/92 y equivalentes de la LS/2007).

3º) El Ayuntamiento de Andratx, en los procedimientos judiciales y administrativos que relata, defendió la legalidad de las licencias otorgadas. Ello, unido a que no promovió la suspensión de las obras, determina que la responsabilidad municipal es redoblada, esto es, por: i) conceder ilegalmente unas licencias y por ii) generar en el promotor la confianza en que podía proseguir las obras iniciadas al amparo de estas.

4º) La suspensión municipal de las obras no se formalizó hasta el 17 de julio de 2007. Y no por causa de la dudosa legalidad de las licencias -que no concurría para el Ayuntamiento- sino por un motivo distinto: para dar cumplimiento a la ordenanza reguladora de las obras consideradas molestas en período estival.

5º) En el procedimiento judicial en el que abiertamente se cuestionó la posible ilegalidad de las licencias (PO 52/2007 del JCA nº 1 de Palma) el Ayuntamiento defendió la legalidad de las mismas. En consecuencia, si era cierto que, como ahora afirma el Ayuntamiento, ' la licencia de obras tenía un riesgo alto de anularse', su conducta procesal se encaminó a disipar tales dudas.

6º) Por último, no se advierte que el solicitante de la licencia -o, después la promotora que se subrogó en el lugar de aquel- contribuyese o indujese a error a los técnicos municipales. Concretamente, con carácter previo se solicitó una cédula urbanística para que el Ayuntamiento informase de la condición de tales terrenos y fue el Ayuntamiento el que, sin mediar proyecto alguno que indujese a error, certificó que los terrenos tenían la condición de suelo urbano por gozar de todos los servicios urbanísticos. A partir de tal certificación indicando los parámetros urbanísticos de aplicación, se presentó proyecto ajustado a los mismos, y por ello se concedió la licencia. La equivocada concesión de la licencia no vino determinada por el contenido de los proyectos que manifestaban situarse sobre suelo urbano cuando no lo era, sino porque previamente el propio Ayuntamiento había certificado que tenían tal condición.

En conclusión, no se advierte que en la concesión de las licencias nulas concurriese dolo, culpa o negligencia grave imputable a la promotora PROSMI.

Las actuaciones penales seguidas por los hechos ahora examinados, descartaron cualquier responsabilidad de la promotora perjudicada por los mismos.

B) Los

TERCEROS ADQUIRENTES.

El Ayuntamiento apelante invoca que estos compradores de apartamentos y aparcamientos de la promoción, tenían conocimiento de la controversia con respecto a la impugnación de las licencias, de modo que tenían constancia del riesgo de que la promoción no se llegase a concluir.

En este punto, debe precisarse que es cierto que, por causa de la anotación registral derivada de los procedimientos judiciales, los adquirentes tenían -en ese momento- pleno conocimiento del litigio y, en particular, de la impugnación de la licencia en el PO 52/2007. Situación que se hizo constar en las escrituras de compraventa.

No obstante, debe precisarse que las indicadas escrituras de compraventa estaban precedidas por contratos privados de compraventa en los que se habían efectuado pagos a cuenta de las viviendas en construcción.

Tales contratos privados (a excepción de uno), lo son de fechas anteriores a 1 de agosto de 2006, esto es, en fechas anteriores a que se iniciasen los procedimientos judiciales tendentes a la anulación de las licencias o anteriores a que pudieran tener conocimiento de los mismos. Por tanto, es cierto que al tiempo de otorgarse las escrituras conocían la situación, pero tales escrituras no eran sino la elevación a público de los contratos de compraventa suscritos con anterioridad y por las cantidades ya abonadas antes de que pudiesen tener conocimiento de la controversia que podía afectar a su adquisición.

Lo que aquí reclaman estos terceros adquirentes son las cantidades pagadas a cuenta de una compraventa frustrada por la nulidad de las licencias. Por ello, el momento al que ha de venir referido el examen de su dolo o culpa en la adquisición de riesgo lo ha de ser el de la realización de los pagos, pues aquí no reclaman otra cosa que el reintegro de tales cantidades que han devenido inútiles.

Uno de los adquirentes (D. Pascual ) sí suscribió contrato privado el 19 de abril de 2007 cuando ya se había iniciado (el mes anterior) el procedimiento judicial promovido por el Consell Insular tendente a la anulación de la licencia. Pero no consta que tuviera conocimiento del mismo.

La adquisición de Projectes Dau,s.l. sí es claramente posterior (2008). No obstante, responde a un contrato de dación en pago suscrito entre la promotora y dicha entidad como constructora a la que la primera le adeudaba cantidades ante la falta de liquidez por la paralización de la promoción. No consideramos que la conducta de la indicada constructora sea dolosa o culposa desde la perspectiva de las alternativas que se le presentaban: no cobrar su crédito ante la insolvencia de la promotora o aceptar una dación en pago con eventual resultado favorable de los contenciosos. En cualquier caso, si la cantidad a indemnizar no fuese procedente para dicha entidad, la misma cantidad revertiría para la promotora.

El Ayuntamiento apelante imputa a los terceros adquirentes su actitud dolosa o culposa al no haber instado la resolución de sus contratos y consiguiente reclamación a PROSMI,S.L. para el reintegro de las cantidades abonadas a cuenta. No obstante, dicha afirmación parte de un supuesto ficticio ante la insolvencia de PROSMI que, recordemos, está incursa en procedimiento concursal.

Por último, al caso no es aplicable lo indicado en sentencia de esta Sala núm. 213/2018, de 27 de abril (rec. 565/2017) referido a adquirentes de viviendas con sentencia firme anulando la licencia y con orden de demolición. Situación que no concurría en las compraventas aquí examinadas. En la aplicación de la 'exceptio doli' debe atenderse a las circunstancias particulares del caso concreto sin extrapolar las consecuencias de unos supuestos a otros distintos (véase STS 16.09.1981).

En conclusión, resulta obvio que en la concesión de las licencias nulas no pudo concurrir dolo, culpa o negligencia grave imputable a los terceros adquirentes. Pero tampoco apreciamos que concurriesen tales circunstancias en la producción de los daños y perjuicios reclamados.



SEXTO. La cuantificación de los daños y perjuicios.

El Ayuntamiento apelante discrepa de la sentencia en cuanto que ésta ratifica los criterios de valoración e importes fijados en el informe adjunto a la demanda.

No obstante, la sentencia también se apoya en los informes periciales practicado en sede judicial que han ratificado, en lo sustancial, aquella valoración. Es más, los dictámenes de los peritos designados por insaculación han fijado una cantidad global incluso superior (en más de 2 millones de euros) a la reclamada por la parte actora.

Los informes periciales en sede judicial lo son de un perito arquitecto y de un economista. Ambos, y desde distintos criterios de análisis, han fijado indemnizaciones superiores a las reclamadas, por lo que las discrepancias que la apelante formula en su escrito de apelación no están sustentadas en criterio técnico alguno. Las diferencias valorativas entre los informes periciales han sido resueltas aplicando el importe inferior, que es el del dictamen que fundamenta la reclamación de la parte actora.

Con la anterior premisa -ratificación del criterio de la sentencia de instancia que fija indemnización por remisión a los informes periciales- pasamos a dar respuesta a los puntos de discrepancia de la administración apelante: 1º) El Ayuntamiento apelante insiste una y otra vez que las cantidades reclamadas carecen de la necesaria documentación contable que avale cada partida, pero esta genérica afirmación contrasta con los extensos informes periciales que afirman haber tenido a su alcance y disposición la totalidad de la documentación contable y mercantil necesaria para ello. Sobre dicho extremo se preguntó a los peritos en sede judicial y confirmaron haber comprobado toda la documentación necesaria asegurando que los gastos de promoción y construcción de las obras reclamados (7.455.529,06 €) están respaldados documentalmente y se corresponden con trabajos propios de la promoción inmobiliaria aquí examinada.

2º) El Ayuntamiento reitera que no pueden reclamarse perjuicios por una demolición todavía no realizada. Pero tales costes de demolición no se reclaman.

3º) El Ayuntamiento sugiere que la cantidad reclamada lo es por efecto de la desclasificación de los terrenos operada tras la concesión de las licencias y que por ello la responsabilidad no le sería imputable. Pero la responsabilidad que aquí se reclama lo es por la declaración de nulidad del título habilitante bajo cuyo amparo se realizó la frustrada promoción.

4º) La administración considera que no debe indemnizar por pérdida de valor del suelo (de urbano a rústico) pues siempre ha sido suelo rústico. No obstante, fue la cédula urbanística primero y la licencia urbanística después, lo que motivó que la promotora adquiriese un suelo que el Ayuntamiento había certificado que tenía la clasificación de urbano. Y esta distinta valoración del suelo, es lo que se reclama.

5º) El Ayuntamiento se opone al pago de los costes de la construcción porque 'desconoce si las obras ejecutadas se ajustan a las licencias' pero lo relevante es que no acredita que no se ajustasen a las mismas.

6º) El Ayuntamiento se opone a la partida 'pérdida de valor del suelo' al considerar que no existe pérdida de aprovechamiento urbanístico, pues la ordenación urbanística de los terrenos no se ha alterado: siempre ha sido suelo rústico. No obstante, fue la cédula urbanística primero y la licencias municipales después, las que atribuyeron a los terrenos un valor y aprovechamientos que se han revelado inexistentes, con los consiguientes perjuicios para quien los adquirió y realizó promoción confiando en los acuerdos municipales.

En consecuencia, con la corrección derivada de la incongruencia 'extra petita', debe confirmarse la sentencia apelada en cuanto al resto. Pero con una aclaración accesoria adicional: la sentencia condena al pago de intereses sobre las cantidades 'desde la fecha de la reclamación administrativa' (auto de aclaración de 7 de febrero de 2019) sin precisar si lo es desde la primera reclamación (2010) desde su compleción posterior (2014). En este punto, tomando como referencia que las cantidades reclamadas en la demanda se fundamentan en el informe emitido por el arquitecto D. Conrado que actualiza a la segunda fecha los importes, debe ser el 14 de abril de 2014 el día de inicio de cómputo de intereses.

SÉPTIMO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, y ante la estimación parcial de la apelación, no procede expresa imposición de costas de esta alzada.

Se confirma la imposición de costas en primera instancia, como consecuencia de la íntegra estimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ANDRATX contra la sentencia núm. 295, de fecha 18 de septiembre de 2018, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, la cual se REVOCA exclusivamente en el apartado que determina las cantidades a abonar a los recurrentes. Tales cantidades, incrementadas con los intereses a partir de la reclamación administrativa (14.04.2014) se fijan en: PROSMI 10.412.487,29 € Pascual y Carmela 278.598,66 € Gonzalo y Claudia 120.819,19 € Matías y Bernarda 124.854,97 € Narciso y Azucena 120.715,95 € Maximino 217.254,45 € Obdulio y Constanza 120.027,84 € Sotorra Inversión SLU 333.422,32 € Plácido 266.475,97 € Onesimo 75.550,45 € Gesió de Projectes Dau 247.583,21 € TOTAL 12.317.790,30 € 2º) No ha lugar a expresa imposición de costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr.

D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.