Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 476/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 558/2018 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0025881

Procedimiento Ordinario 558/2018

Demandante:SANDAMENDI INVERSIONES SL

PROCURADOR D./Dña. SYLVIA ELISA SCOTT GLENDONWYN ALVAREZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

Ponente: el Pte. De la Sección Cuarta Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS VIEITES PÉREZ.

SENTENCIA Nº 476/2019

Presidente:

D. CARLOS VIEITES PEREZ

Magistrados:

Doña Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA

DÑA. LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO

En Madrid, a 27 de Noviembre de 2019.

Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 558/2018 interpuesto por la representación procesal de SANDAMENDI INVERSIONES SL., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 31 de julio de 2018 por la que se desestima la reclamación económico administrativa núm. 28/06737/2015 interpuesta contra la Resolución de la Subdirectora General de Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid, que desestimó el recurso de reposición contra la inadmisión del recurso contra la liquidación núm. 0220141019465 de la Oficina Técnica de la Inspección de Tributos derivada del acta de disconformidad A 02-90217261 por el Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados en cuantía de 106.834,64 euros.

Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado representada por la Abogacía del Estado y la Comunidad de Madrid representada por sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y recibido el expediente administrativo, fue emplazada la parte recurrente para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

SEGUNDO.-Las representaciones procesales de las partes demandadas contestaron a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminaron pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No se recibió el pleito a prueba y se dio traslado para conclusiones sucesivamente a las distintas partes, quienes las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos.

CUARTO.-Con fecha de 26 de noviembre del año en curso se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Pte. De la Sección Cuarta Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS VIEITES PÉREZ que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 31 de julio de 2018 que desestimó la reclamación núm. 28/06737/2015 interpuesta contra la Resolución de la Subdirectora General de Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid, que desestimó el recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de inadmisión del recurso presentado contra la liquidación núm. 0220141019465 derivado del Acuerdo de la Oficina Técnica de la Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid, dictado al resolver el Acta de disconformidad A 02-90217261 por el Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados y en cuantía de 106.834,64 euros.

El Tribunal Económico-Administrativo entiende que si se opta por la interposición de un recurso de reposición contra la liquidación y dicho recurso es desestimado, no se puede volver a interponer un nuevo recurso de reposición contra la misma liquidación, siendo por lo tanto correcto la inadmisión del mismo por la Subdirección General, conforme a los artículos 134 y 135.1 de la Ley General Tributaria.

Por su parte el recurrente basa su demanda en que el artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores, no gravaba la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, cuando los inmuebles formaban parte del activo circulante de entidades cuyo objeto social exclusivo consistiera en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria, como es el caso, de las Rehabilitaciones Singulares; habiendo acreditado el destino final de la venta de la promoción inmobiliaria.

Además, un mismo hecho, no puede ser liquidado por operaciones societarias y por Impuesto de Transmisiones.

Siendo necesario para la aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores el ánimo de elusión del impuesto.

Y en todo caso, la Administración debería haber indicado a la interesada el error cometido, para darle una tutela judicial efectiva.

Por su parte, tanto El Abogado del Estado como los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del objeto del recurso, la inspección emitió acto de comprobación de valores por la operación que dio lugar a la liquidación el 8 de julio de 2014, devengado por la escritura pública otorgada el 18-12-2009, mediante la cual la mercantil demandante aumenta su capital en la cifra de 7.492.166 €, siendo inscrito por 'Sandamendi Inversiones SL' mediante la compensación de crédito. Entendiendo la Administración que no se dan los requisitos establecidos en el apartado 2º del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.

La demandante interpuso recurso de reposición el 31 de julio de 2014, señalando que se reservaba el derecho a solicitar la tasación pericial contradictoria.

La subdirección General de Inspección desestima el recurso el 2 de septiembre de 2014, contra esta resolución podría haber planteado la oportuna reclamación económica administrativa. Ahora bien, el recurrente formuló otro recurso de reposición el 1 de agosto de 2014, en esta ocasión, contra la liquidación principal, y sostiene que al amparo del artículo 135.1, párrafo 3º de la LGT la deuda estaría suspendida.

La Inspección inadmite este segundo recurso de reposición, mediante resolución de 22 de enero de 2015. Y es contra esta segunda resolución contra la que la demandante formula la Reclamación Económica-Administrativa, que fue desestimada por el TEAR mediante la resolución de 31 de julio de 2018, y es el objeto del recurso.

Debemos de tener en cuenta que el artículo 135.1 párrafo 1º de la LGT establece:

'1. Los interesados podrán promover la tasación pericial contradictoria, en corrección de los medios de comprobación fiscal de valores señalados en el artículo 57 de esta Ley, dentro del plazo de primer recurso o reclamación que proceda contra la liquidación efectuada de acuerdo con los valores comprobados administrativamente (...)'.

Conforme se ha indicado, la demandante ejercita esa reserva tras resolverse el primer recurso de reposición, frente a esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, no cabe más que formalizar la correspondiente Reclamación Económica-Administrativa, en su caso, no un segundo recurso de reposición contra un acto distinto, que en este caso fue la liquidación tributaria. Y como acertadamente, manifiesta la Administración el único acto de liquidación recurrible es el Acuerdo de 8 de Julio de 2014 que incluía tanto la práctica de la comprobación de valores efectuada como la liquidación procedente por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, ya que dentro del procedimiento de inspección se incluye el procedimiento de comprobación de valores realizado como la liquidación, por lo tanto el recurso de reposición interpuesto debía recoger todas las cuestiones de hecho o de derecho y que fueran desestimadas. Y como acertadamente recoge el Tribunal Económico, lo que permite el artículo 135.1 de la Ley General Tributaria, es que el interesado al serle notificada una liquidación que incluye una comprobación de valores, puede impugnar la liquidación, incluida la comprobación de valores, o solicitar la práctica de la tasación pericial contradictoria. Y si optó por la interposición del recurso y este es desestimado, no se puede volver a interponer un nuevo recurso de reposición.

La actora no solicitó la tasación pericial contradictoria en el plazo previsto en el artículo 135.1, ya mencionado, por lo que no puede beneficiarse del efecto de la suspensión del plazo para interponer recurso de reposición o reclamación económico-administrativa.

Por lo que el Acuerdo de inadmisión es conforme a derecho y en consecuencia procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Con lo expuesto en el razonamiento anterior, ya se da por resuelto el verdadero objeto del recurso. No obstante para contestar a todas las alegaciones, debemos hacer referencia a que conforme el artículo 17.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

'2. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, que queden exentas de tributar como tales, bien en el Impuesto sobre el Valor Añadido o bien en la modalidad de 'transmisiones patrimoniales onerosas' del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como su adquisición en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, tributarán por la citada modalidad, como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los casos y con las condiciones que establece el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.'

Asimismo, el artículo 45.I.B.9 del mismo texto legal TRLITP-AJD indica:

'Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:

B) Estarán exentas:

9. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.'

El tan citado artículo 108 de la LMV en su redacción vigente en el momento de producirse los hechos, año 2009:

'1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:

a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y

otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por ciento del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).

2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.

3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.

5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.'

CUARTO.-El Tribunal Supremo, con base en un previo pronunciamiento del TJUE, ha considerado que no es exigible una intención defraudatoria para exigir el pago del impuesto conforme a la redacción dada antes del año 2012 y que ello no lesiona los derechos constitucionales contenidos en los arts. 14 y 31 de la Constitución.

Así, el auto del TJUE de 6 de octubre de 2010 señala que 'La Directiva 69/335 /CEE (Impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, actual 2008/7/CE) y, más concretamente, sus arts. 11.a) y 12.1.a), no se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la establecida en el art. 108.2 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, en su versión modificada por la Ley 18/1991, que, a fin de impedir la elusión fiscal en el marco de la transmisión de bienes inmuebles mediante la interposición de sociedades, sujeta la transmisión de valores al impuesto sobre transmisiones patrimoniales cuando dichas transmisiones de valores representan participaciones en el capital social de sociedades cuyo activo está constituido al menos en su 50% por inmuebles y el adquirente obtiene como resultado de la referida transmisión una posición tal que le permite ejercer el control sobre la entidad de que se trate, incluso en los supuestos en que, por un lado, no hubo intención de eludir el Impuesto, y, por otro, dichas sociedades son plenamente operativas y los inmuebles no pueden disociarse de la actividad económica desarrollada por dichas sociedades'.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de octubre de 2014 (casación 7199/2004), con cita de la de 11 de mayo de 2011, y dictada una vez resuelta por el TJUE la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación con la incompatibilidad del art. 108 LMV con la normativa comunitaria y, en concreto, con la Directiva 77/388 del Consejo (Sexta Directiva), dice así:

'Procede abordar ahora si la sentencia recurrida vulnera los artículos 9, 24 y 31 de la Constitución, así como el propio art. 108 de la Ley de Mercado de Valores, al entender que éste es aplicable a una operación como la controvertida en la que no ha existido ningún ánimo elusorio...

... Este submotivo tampoco puede prosperar, toda vez que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en contra de la inconstitucionalidad del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores.

Así lo declaramos, entre otras, en la sentencia de 12 de mayo de 2011, rec. de cas. 2330/2008, considerando procedente la exigencia del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, aunque no exista intención alguna de defraudar en la operación concertada por no recoger la norma aplicable ninguna previsión al respecto. El hecho de que con el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores se intentase evitar el fraude no significa que siempre que dicho precepto se aplique lo sea partiendo de la premisa de que el mismo concurre, por lo que no es preciso que exista o se acredite tal elemento, siendo suficiente con que, como sucede en este caso, se cumplan los requisitos que la norma taxativamente establece'.

Añadir a lo expuesto que la modificación del art. 108 LMV por la Ley 7/2012, de 30 de octubre, que se cita por el demandante no es aquí aplicable, pues es posterior a la fecha del hecho imponible.

QUINTO.- Por otra parte en el expediente administrativo, no se admite ningún tipo de indefensión causado por la Administración a la actora, ni que se pueda apreciar algún error, ya que la demandante se limitó a reservarse el derecho a plantear la tasación pericial contradictoria. Contestando la Administración a las cuestiones que se le plantearon en el primer recurso de reposición interpuesto.

SEXTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente, dada la desestimación del mismo, con base en el art. 139 de la LJCA.

En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 2.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de SANDAMENDI INVERSIONES SL., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 31 de julio de 2018 por la que se desestima la reclamación económico administrativa núm. 28/06737/2015 interpuesta contra la Resolución de la Subdirectora General de Inspección de Tributos de la Comunidad de Madrid, que desestimó el recurso de reposición contra la inadmisión del recurso contra la liquidación núm. 0220141019465 de la Oficina Técnica de la Inspección de Tributos derivada del acta de disconformidad A 02-90217261 por el Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados en cuantía de 106.834,64 euros. Por ser la misma ajustada a Derecho.

Con imposición de costas a la parte recurrente por la desestimación del recurso. Con el límite recogido en el Fundamento Sexto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ Dña. ANA MARÍA JIMENA CALLEJA

Dña. LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO