Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 476/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 919/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 919/2018

SENTENCIA NÚMERO 476/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 175/2018, en el que se impugna : la resolución de 11 de enero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Guipuzcoa que le impuso la sanción de expulsión, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

Son parte:

- APELANTE: D. Romualdo, representado por la Procuradora Dª. ANA MARÍA CONDE REDONDO y dirigido por la Letrada Dª. ANA MARÍA CASCO COSTA.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO[-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Romualdo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revoque la sentencia apelada, dictando otra por la que se declare nula de pleno derecho, revoque y deje sin efecto la resolución de fecha 11 de enero de 2018 dictada por el Subdelegado del Gobierno, con expresa imposición de las costas a la contraparte.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto, se confirme la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/11/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 164/2018 de 12 de septiembre de 2018, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 175/2018 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Donostia-San Sebastián.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Romualdo contra la resolución de 11 de enero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Guipuzcoa que le impuso la sanción de expulsión, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

La parte apelante considera que se ha valorado incorrectamente la prueba. Se indica que lleva residiendo en España desde el año 2004, que ha trabajado esporádicamente, ha tenido pareja de hecho; que no tiene pasaporte porque se perdió y puso la correspondiente denuncia, y los antecedentes penales ya están cancelados, llevando años sin cometer ningún delito. Se invoca el art. 57 de la LOEX, y se indica que se trata de un chico joven, que lleva residiendo en España más de 14 años, y que se encuentra plenamente integrado. Se argumenta que la sanción de expulsión es desproporcionada, y que deben apreciarse motivos humanitarios. En los fundamentos segundo y tercero se hace referencia a que se ha denegado una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

SEGUNDO.-Como primera observación debemos reiterar que se está impugnando una resolución administrativa que impone al recurrente la sanción de expulsión por aplicación del art.53.1.a) de la LOEx.

Por lo tanto, carece de relevancia la argumentación sostenida en que se ha denegado una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no es la resolución aquí impugnada.

Según resulta del acta de denuncia, el 6 de junio de 2017 se extinguió el permiso de residencia por familiar de ciudadano comunitario, al Sr. Romualdo. Se le notificó por medio del BOE, y posteriormente se comprobó que no había abandonado el territorio nacional, por lo que se procedió a levantar acta denuncia (con fecha 21 de agosto de 2017).

Según los datos que constan en el expediente administrativo el Sr. Romualdo se encuentra en nuestro país desde el año 2002, en diferentes situaciones. Además constan detenciones policiales (la última en el año 2017 por presunto delito contra la salud pública), y al menos cuatro condenas a penas privativas de libertad entre el año 2008 y el año 2011.

En el trámite de alegaciones, entre otra documentación, aportó copia de una denuncia de 9 de enero de 2017, por pérdida de pasaporte, y certificado de empadronamiento en Hernani, y en otras localidades anteriormente. Aportó un contrato de arrendamiento de habitación, e informe de vida laboral de 686 días. Estuvo inscrito como pareja de hecho con una ciudadana española entre el 11.10.2013 y el 26.1.2015.

La resolución administrativa dictada fue sancionadora, por aplicación del art. 53.1.a) de la LOEx.

TERCERO.-El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dice:

1. Son infracciones graves:

a)Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

La parte recurrente no niega que se encuentra irregularmente en territorio español, y que, por lo tanto, ha cometido la infracción legalmente prevista.

El hecho de que el apelante hubiera estado con anterioridad en nuestro país con algún tipo de autorización, no obsta para que cuando se inicia el expediente administrativo estuviera irregularmente en nuestro país. Se hace referencia los 'residentes de larga duración', circunstancia que no reúne el apelante.

En cuanto al resto de argumentos expuestos, debemos invocar, entre otras, la STS de 24.10.2019 (rec. 2676/2018)-Pte. Sr. Cesar Tolosa Tribiño, en la que se dice:

[...] Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Y la aplicación de los criterios anteriores a supuestos como el presente no pueden rechazarse por el hecho de que el inicio del procedimiento sancionador obedeciera a circunstancias que, a la postre, no excluían la conducta sancionada, en cuanto la aplicación de los preceptos sancionadores, en la forma que impone la interpretación expuesta, resultaba procedente y no eran circunstancias excluyentes; porque ni la falta de documentación al momento de la detención de la recurrente ni los referidos antecedentes policiales, son decisivos y se mencionan en las actuaciones sancionadoras como un argumento innecesario para apreciar los hechos sancionados'.

En consecuencia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, el recurso de casación debe desestimarse, concluyendo, como concluíamos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en el recurso 5248/2018 , que '[...] tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión'.

Y la STS de 15.10.2019-recurso 1629/2018-Pte. Sr. Herrero Pina:

' Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en sentencia de 12 de junio de 2018 (rec 2958/17 ), contemplando un supuesto semejante, reiterada en sentencias de 4 de diciembre de 2018 (rec. 5819/17 ) y 19 de diciembre de 2018 (recs. 5248/17 y 6533/17 ). cuyos razonamientos hemos de reproducir en cuanto dan respuesta a la controversia que aquí se plantea.

Pues bien, la sentencia del TJUE, que responde a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco, comienza señalando que: con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

Elenunciado de la cuestión prejudicial se refiere a la incompatibilidad entre la sanción económica y la sanción de expulsión, lo que se recoge de manera expresa en el art. 57.3 de la LO 4/2000 , según el cual, 'en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa', previsiones que se recogen en la STJUE y ante la invocación del art. 28.4 de la LO 4/2000 en relación con el art. 24.1 y 2 del RD 557/2001 , que establecen la salida obligatoria a falta de autorización, dicho TJUE señala en su fundamento 33, que cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno alefecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro, añadiendo el fundamento 34, que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 , se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, concluyendo en el fundamento 35, que de ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

Y ante el planteamiento que entendía amparada la normativa española en la consideración de una normativa más favorable para el nacional de un tercer país o en la facultad de los estados miembros de establecer excepciones, al amparo de la Directiva 2008/115/CE, la propia sentencia del TJUE responde expresamente a tal planteamiento en los siguientes fundamentos:

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4,apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

En otras palabras, la sentencia del TJUE establece claramente la incompatibilidad de la normativa española examinada con la Directiva en cuanto, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, de manera que no cabe invocar y valorar las concretas circunstancias concurrentes en el interesado para proceder a sustituir la expulsión procedente e imponer como alternativa la sanción de multa, o como se dice en la cuestión planteada en el auto de admisión, para moderar la exigencia del precepto aplicado y adoptar la decisión exclusiva de imposición de una multa.

Otra cosa es que, al margen de esa previsión legal del art. 53.1.a) en relación con el 57.1 de la LO 4/2000, que no se acomoda al Derecho comunitario, la regla general de efectiva expulsión en los supuestos de estancia irregular presente excepciones como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, que regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan como tales excepciones a la efectividad de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente.

CUARTO.- Por todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión que en el auto de admisión se considera de interés casacional, ha de concluirse que, como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, operen como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencia lleva a mantener la sentencia apelada, desestimando los argumentos expuestos por la parte apelante relativos al principio de proporcionalidad. En cuanto al 'respeto a la vida familiar' se hace referencia a 'miembros próximos de su familia', sin mayor precisión. En cuanto a la alegación del art .23.2.b) de la LOEX, es inapropiada. El recurrente ha sido sancionado por aplicación del art. 53.1.a) de la LOEx.

CUARTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, con el límite de 300 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Romualdo CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 164/2018 DE 12 DE SEPTIEMBRE DE 2018, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 175/2018 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .

CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJANDO EL LÍMITE DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0919 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.