Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 477/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 146/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000146/2017
NIG: 3803845320160001051
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000477/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000242/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante María Inés
Demandado SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 22 de diciembre de 2017, visto por esta Sección Primera de la SALA
DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con
sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO
DE APELACIÓN seguido con el nº 146/2017, interpuesto por María Inés , representado/a y dirigido/a por el
Abogado Don/ña Rauldelip Hernández Romero, habiendo sido parte como demandada SUBDELEGACIÓN
DEL GOBIERNO y en su representación y defensa Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M.
EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 21 de julio del 2017 con el siguiente fallo: 'desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, al ser el acto administrativo recurrido conforme a derecho'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase revocar la sentencia impugnada en todos sus extremos, declarando haber lugar a la demanda y no conforme a derecho el acto administrativo por el que se dispone su expulsión de España.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 21 de julio del 2017 dictada por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife con el siguiente fallo: 'desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, al ser el acto administrativo recurrido conforme a derecho'.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes: Junto a la demanda se aportó copia del DNI y acta de manifestación de la pareja de la apelante.

No procede expulsión por existir vinculación con ciudadano español.

Resulta de aplicación la Directiva 2004/38/Ce relativa al derecho residir los ciudadanos de la Unión y los miembros de su pareja, cuya transposición se efectuó a través del RD 240/2007, incluyendo a la pareja de hecho en su art. 2. Bis b ).

La Directiva 2008/115/CE establece en su art 2.3 que la directiva no es de aplicación a los beneficiarios de derecho comunitario a la libre circulación conforme al art 5.2 del código Schengen .

El Reglamento 562/2006 del parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece un código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras regula en su art 5.2 el beneficio del derecho a la libre circulación es el ciudadano de la Unión así como miembros de su familia.

La existencia de pareja de hecho espalo, con la que lleva más de un año de relación, impide la expulsión.

La recurrente no trabaja por no tener papeles.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: Se trata de la expulsión de ciudadana nigeriana con estancia ilegal al amparo del art 53.1 a) de la LOEX.

Resulta de aplicación la sentencia del TJUE de 23-4-2015 La Sala ya se pronunció en la sentencia que resolvió el recurso de apelación frente al auto denegatorio de medida cautelar.

Los documentos relativos a la pareja de hecho son muy posteriores a la resolución de expulsión.

Existiendo contradicción en la documentación aportada.

SEGUNDO: como consecuencia de una investigación por la comisión de un presunto delito de hurto la hoy apelante fue detenida por la Policía Nacional, resultando que se encontraba ilegal en España con diversos expedientes por estancia ilegal, así el 31/1/2014 se le sancionó con multa; el 10-5-2014 caducó expediente de expulsión. Habiendo incoado otro expediente que no fue posible notificarlo por no ser localizada dada su movilidad.

La apelada tenia domicilio en la CALLE001 de Arona, donde residía con la ciudadana Matilde desde el 29-9-2015, según certificado de convivencia expedido por el Ayuntamiento el día 4/8/2016.

Iniciado procedimiento de expulsión por estancia ilegal se dictó resolución el 19/8/2016 acordando su expulsión con prohibición de entrada durante 3 años, habiendo valorado las anteriores resoluciones de multa con salida obligatoria incumplida, y expedientes seguidos, así como que carece de contrato de trabajo o vínculos familiares.

Interpuesto recurso contencioso administrativo la recurrente había fijado su domicilio en la CALLE002 nº NUM001 de Bilbao, y después de diversas gestiones, allí se notificaron los trámites.

Alegando que convive como pareja de hecho con Don Hipolito desde septiembre del 2015, señalando que aporta D NI y acta de manifestación.

Se dictó la sentencia objeto de impugnación que desestima el recurso dado que la documentación que se señala aportada no consta, por tanto no prueba la realidad de la convivencia como pareja de hecho de ciudadano español.

TERCERO: Se impugna la sentencia señalando que existe error en la valoración de la prueba, pues los documentos que examina el juzgador a quo no son los por la defensa aportados, ya que no intervino desde el principio.

Sin embargo, ha de indicarse que la propia alegación sostenida por la parte decae cuando se examina que desde el 29-9-2015 convive con Matilde , y así lo declara al ser detenida y lo manifiesta tanto ésta como el informe del Ayuntamiento remitido.

Por otra parte, no consta inscripción en padrón con su pareja, o acreditación de dicha convivencia, teniendo en cuenta que en el presente recurso hubo que localizar a la recurrente en el País Vasco.

La sentencia del TJUE, afirma que: ' La Directiva 2008/1115/CE del Parlamento Europeo y Consejo de 16-12-2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art 57.1 de la LO 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Supuestos que no concurren, aludiendo que procede aplicar el RD 240/2007 relativo a la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos miembros de la UE y de otros estados parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo que resulta aplicable conforme al art 2 bis número 1 letra b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4 .b) de este artículo.' Apartado que señala 'b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.' Estimando que queda acreditada dicha convivencia cuando existe durante al menos un año, circunstancia que no se estima acreditada en el presente recurso, pues al ser detenida identificó una dirección donde convivía desde septiembre del 2015, y el acta que aporta con posterioridad pretende acreditar que desde esa fecha convivía con quien señala que es su pareja de hecho, a pesar de que cuando es detenida y se incoa el expediente que dio lugar a su expulsión en agosto del 2016 facilitó la dirección de la CALLE001 donde no residía quien dice que es su compañero, a lo que hay que añadir que iniciado el presente recurso ya no residía con él ni siquiera en la isla.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el Art. 139.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 500 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar el presente recurso conforme a los fundamentos de la presente sentencia, con expresa imposición de costas a la recurrente con la limitación del FD 4º de esta sentencia.

RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.