Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 477/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 190/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00477/2017
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 190/2017
Apelante: Nicanor
Apelada: Subdelegación del Gobierno de Bizkaia
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Don Benigno López González
Doña Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña , a 11 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación 190/2017 de esta Sala, interpuesto por Don Nicanor , representado por
la procuradora Doña Patricia González Figueroa y dirigido por la letrada Doña Rocío Airado Bello, contra
sentencia de fecha 14 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento abreviado 425/2016 por el Juzgado de
lo contencioso administrativo número 1 de los de Lugo , sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación
del Gibierno de Bizkaia, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimo el recurso interpuesto por el letrado Don Gerardo Pardo de Vera Posada, en representación de Don Nicanor , ciudadano de Marruecos, contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia de fecha 27-09- 2016, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 2 de agosto de 2016, por la cual se acuerda decretar la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un periodo de cinco años, al encontrarse en España sin tener debidamente regularizada su situación, que confirmo por ser acorde a derecho; con expresa condena en costas a la demandante en la forma expuesta en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante: Don Nicanor , de nacionalidad marroquí, recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Lugo recaída en los autos de procedimiento abreviado número 425/16, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno en Bizkaia de 27 de septiembre de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 2 de agosto anterior que decretó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por cinco años.

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso en cuanto redujo la prohibición de entrada del extranjero en España al plazo de un año, pero declaró la conformidad a derecho del acuerdo de expulsión, cuya nulidad insta el apelante en esta segunda instancia alegando para ello cuestiones de carácter formal que afectan a la tramitación del procedimiento en el que recayó dicho acuerdo.

Los motivos de la apelación son los siguientes: -Vulneración del derecho fundamental a la libertad consagrado en el artículo 17 de la CE , el haberse producido una detención ilegal del recurrente.

-Vulneración del artículo 520.2 e) de la LECRim que garantiza el derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, sin demora injustificada, su privación de libertad y el lugar de custodia en que se halle en cada momento.

- No se ha cumplido con la obligación de informar de los derechos de detenido por medio de un intérprete al no disponer de una declaración de derechos en una lengua que comprenda el detenido.

-Vulneración del derecho de defensa al impedir al recurrente acceder a toda la información que obra en el expediente.

-Inadecuación del procedimiento seguido en vía administrativa para acordar la expulsión.



SEGUNDO .- Sobre la no vulneración del derecho fundamental a la libertad consagrado en el artículo 17 de la CE : Bajo este apartado del recurso se alega que se ha producido una detención ilegal del recurrente al no poder encuadrarse, a su juicio, en ninguno de los supuestos posibles que recoge la legislación española, no concurriendo lo dispuesto en el artículo 61.1 d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ya que no estamos ante un procedimiento sancionador, ni en el artículo 16 de la ley 4/2015 , de protección de la seguridad ciudadana puesto que no había ningún indicio de que el recurrente se encontrase en disposición de cometer un delito ni infracción administrativa, ni hubo imposibilidad de identificación in situ , ya que el actor portaba el pasaporte antiguo con resguardo de renovación, no realizándose por los agentes ninguna gestión telemática ni telefónica tendente a verificar su identidad.

Sin embargo se equivoca el apelante cuando afirma que no sería aplicable a este caso lo dispuesto en el artículo 61.1 d) de la Ley 4/2000 , pues este precepto contempla la posibilidad de acordar la detención cautelar por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento, 'Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor', siendo así que el procedimiento en el que recayó la orden de expulsión impugnada sí tiene la consideración del procedimiento sancionador, dictándose dicha orden al incurrir el apelante en una conducta que la propia Ley tipifica como infracción administrativa grave en el artículo 53.1 a) 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Además, en todo caso el traslado del apelante a las dependencias policiales desde la estación de autobuses de Bilbao donde el policía actuante (perteneciente a la Brigada de extranjería y fronteras de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco) le requirió para que se identificase, tuvo su justificación en la imposibilidad de ser identificado en ese acto (fue posteriormente en dependencias policiales cuando en el cacheo se le localizó el pasaporte caducado de marruecos), pues mientras que él sostiene que sí se identificó en ese momento mediante la exhibición del pasaporte caducado, el testimonio escrito que efectuó al respecto un amigo compatriota, no puede prevalecer frente a las manifestaciones del policía actuante, cuya actuación tiene su reflejo el acta de denuncia, y posteriormente en el acuerdo de incoación del procedimiento. En ambos documentos se dice que el apelante al ser requerido para que acreditase tanto la identidad como el hecho de hallarse regularmente en España no exhibió ningún documento acreditativo de ello, no quedando pues acreditada ni su filiación, ni su fecha de entrada en España, ni por dónde entró, ni desde cuándo se encuentra en territorio español. La necesidad de comprobar estos últimos datos ya era suficiente para su traslado a las dependencias policiales.

Tampoco se han vulnerado los derechos del artículo 520.2 e) de la LECRim pues además de haberse cumplido con la obligación de informar al detenido de tales derechos, también se cumplió su voluntad de ser asistido de abogado de oficio, de intérprete y de poner en conocimiento del familiar o persona que designó, su privación de libertad y el lugar de custodia en que se hallaba.

Así se hace constar en la diligencia de información de derechos al detenido en aplicación de la ley de extranjería, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 de la LECrim . Y en la diligencia en la que a continuación se dice haber dado cumplimento a su voluntad, mediante telefonemas registrados en las dependencias de la Jefatura Superior de policía del País vasco.

Aunque el apelante dice no conocer bien a legua española, lo cierto es que no ha tenido problemas de comunicación con los policías actuantes que le informaron de sus derechos. Prueba de ello es que en la diligencia de información se refleja la voluntad del detenido e incluso el nombre y el número de teléfono de la persona a la que quiso que se le pusiera en conocimiento su situación.



TERCERO .- Sobre la inadecuación del procedimiento, e improcedencia del procedimiento preferente: Bajo este apartado del recurso el Sr. Nicanor alega, en síntesis, que en el momento de su detención no estaba indocumentado, tiene un domicilio fijo, estando plenamente localizado, carece de antecedentes penales y tiene familiares residiendo en la misma ciudad.

En la sentencia de instancia se dice que la tramitación del procedimiento de expulsión por los cauces del procedimiento preferente del artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000 , vino justificada por el riesgo de incomparecencia del recurrente al no aportar documento alguno que acreditase su identidad como el hecho de hallarse regularmente en España.

En efecto, el artículo 63.1 de la ley de extranjería regula el llamado Procedimiento preferente, estableciendo que: ' 1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria (...)'.

Las circunstancias que se deben valorar a efectos de entender si se cumple alguno de los supuestos que recoge la norma, no son las que haya podido acreditar el extranjero a lo largo del procedimiento sancionador (que tiene un domicilio fijo, que carece de antecedentes penales o que tiene familiares residiendo en la misma ciudad), sino las que concurrían en el momento en el que se acuerda el inicio del procedimiento de expulsión.

Y si bien en ese momento estaba en posesión de un pasaporte a su nombre, sin embargo este pasaporte estaba caducado, lo que unido a que el apelante había incumplido una orden anterior de salida obligatoria del país, y que consultada en la base de datos de sus antecedentes policiales constaban identidades diferentes, pues en una detención anterior se había identificado con otro nombre, ante tales circunstancias -que denotan claramente una actitud esquiva a la expulsión- era razonable entender que existía riesgo de incomparecencia cuando fuese llamado durante los trámites del procedimiento más dilatado como es el ordinario.

En definitiva, tales circunstancias justificaban la tramitación del procedimiento por los cauces del procedimiento preferente, al carecer la Administración de datos que avalasen la creencia de que la apelante iba a estar presente y mantenerse disponible durante la tramitación del procedimiento.

Por lo que este motivo del recurso también ha de decaer.



TERCERO .- Sobre la no vulneración del derecho de defensa: Por último, en cuanto a la alegación que afecta al acceso a la información que obra en el expediente administrativo, y a la vista de lo actuado en él, no se aprecia la indefensión invocada por el expedientado, pues cuando pidió copia de todo el expediente lo fue en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, cuando ya había superado un trámite anterior de alegaciones, habiéndolas efectuado al acuerdo de inicio del expediente; actuación de la que se desprende que el expedientado conocía la información que obraba en él, pudiendo defenderse y hacer alegaciones frente a ella.

Bajo este apartado del recurso de apelación el apelante no indica qué documentos o información en particular desconocía y en su caso en qué medida iba a contribuir a esclarecer los hechos que sirvieron de base al acuerdo de expulsión, claramente expresados tanto en el acuerdo de inicio del expediente como en el acuerdo que le puso fin, y antes en la propuesta de resolución.

Ninguna indefensión se le ha causado por no habérsele respondido a la solicitud de copia del expediente, por las razones expuestas y porque, como queda dicho, el apelante ha llegado a formular alegaciones a lo largo del procedimiento, y ha tenido oportunidad de aportar, como así hizo, los documentos que tuvo por conveniente. Además, la propuesta de resolución mantuvo los hechos y calificación jurídica contenida en el acuerdo de inicio, y no ha tenido en cuenta otros hechos y circunstancias que las alegadas por el interesado en el procedimiento (criterio este compartido por otros tribunales como el TSJ de Castilla- León en la sentencia de 9 de junio de 2016 (Recurso: 71/2016), o el TSJ de Madrid en la sentencia de 29 de octubre de 2015 (Recurso: 377/2015 ).

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de catorce de febrero de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de Lugo en autos de Procedimiento Abreviado número 425/16, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con imposición de costas a parte apelante, en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0190-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada ponente Doña Dolores Rivera Frade al estar celebrando audiencia pública la Sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. A Coruña, a 11 de octubre de 2017.