Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 477/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 369/2016 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000369/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0004342
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 477/2018
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 2 de noviembre de 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 369/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Artemio , representado y defendido por el Letrado D. Ignacio Hernández Sánchez de Alcázar; y de la
otra, como Administración demandada, la DIRECCIÓN GENERAL DE POLICÍA, representada y dirigida por la
Abogacía del Estado; recurso interpuesto contra la resolución de 11/noviembre/2015 de la Dirección General
de Policía, por la que se publica la resolución definitiva de admitidos y excluidos del concurso para provisión
de plazas vacantes de facultativos y técnicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 11/noviembre/2015 de la Dirección General de Policía, por la que se publica la resolución definitiva de admitidos y excluidos del concurso para provisión de plazas vacantes de facultativos y técnicos.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 11/noviembre/2015 de la Dirección General de Policía, por la que se publica la resolución definitiva de admitidos y excluidos del concurso para provisión de plazas vacantes de facultativos y técnicos.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A)'Hechos': El demandante viene prestando sus servicios profesionales como enfermero en el Centro Hospitalario de Burdeos, en calidad de funcionario interino desde el 01/agosto/2012 y como funcionario titular con plaza desde el 01/agosto/2013 (documento 1); los funcionarios hospitalarios en Francia lo son después de participar en un proceso de selección y evaluación de un tribunal compuesto por funcionarios de carrera de distintas Administraciones.

Se presentó a la convocatoria realizada mediante resolución de 28/julio/2015 de la Dirección General de Policía para el acceso de las plazas de técnico del Cuerpo Nacional de Policía. En el listado de admitidos y excluidos, apareció como excluido por no 'acreditar poseer la titulación académica exigida'. El actor presentó impugnación aportando certificación del Director del Centro Hospitalario de Burdeos acreditativo de la prestación de servicios ya referidos.

La resolución de 11/noviembre/2015 excluye al demandante ' por no acreditar... ser funcionario de carrera'.

B) En cuanto a los fundamentos de Derecho, La condición de funcionario de carrera obtenida en otro Estado de la Unión es plenamente homologable para acceder en condiciones de igualdad a los efectos exigidos en la base 2ª.2.1. de la convocatoria que exige 'ser funcionario de cualquiera de las administraciones públicas'.

Alega la aplicación del art. 57 EBEP; art. 3, pfo. 1º a) de la Directiva 89/48/CC; La Ley 86/2033de 09/ enero/1986 del Estado Francés, por la que se aprueban normas estatutarias relativas a la función pública en el ámbito sanitario, que en su art. 29 establece que las plazas de funcionarios se adjudicarán mediante procedimientos de selección; y se aduce la Sentencia del TJUE de 09/septiembre, asunto C-285/01: En el presente caso se trata de la simple concurrencia a un proceso de selección convocado por otro Estado miembro, por parte de un funcionario que presta servicios en otra administración pública de un estado miembro como funcionario tras haber superado previamente un proceso selectivo.



TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas: - Las bases de la convocatoria exigen ser funcionario de carrera de cualquiera de las Administraciones Públicas - Ante lo que dice el demandante: - las bases de la convocatoria son claras: hay que entender que las bases se refieren a administracionespúblicasespañolas; - la condición de funcionario de carrera en España exigela superación de un proceso selectivo, nombramiento publicado en el Diario Oficial correspondiente, acto de acatamiento de la Constitución y del Estatuto de Autonomía correspondiente y del resto del Ordenamiento Jurídico; toma de posesión.

- El art.. 57 EBEP es aplicable ' los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea'.

- Se aduce que tal como indica en su trabajo ' La libre circulación de empleados públicos'(Revista de Derecho de la UE, n.º 5, 2º semestre(Jesús Ángel Fuentetaia Pastor) , en el apartado 4 del artículo 39 (anterior 48) del Tratado de la CE, prevé una excepción a la libre circulación de trabajadores de manera que éstase aplicaría los empleos en la administración pública; ello, si bien el Tribunal de justicia comenzó en los años 80 a la elaboración de un concepto comunitario de 'administración pública' a los solos efectos de dicho artículo, optando por una definición funcionarial que incluyera en aquel exclusivamente las actividades típicas de acción pública, caracterizadas por una participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o bien funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses generales del estado o de otras entidades públicas. Pero en todo caso esté libre acceso no exime de participará en los correspondientes pruebas selectivas, actualmente parece configurado en el art. 57 EBEP.

Una vez delimitada la excepción a la libre circulación de trabajadores, destaca que la comisión niega la reivindicación maximalista de que el derecho comunitario confiera a los trabajadores del sector público un derecho absoluto a ser destinados en comisión de servicio o a tener acceso directo al sector publico de otro estado miembro, con independencia de las medidas bilaterales entre estados para fomentar la movilidad internacional.

Tal como se indica en comunicación de la Comisión de 2002 actualmente no existe reconocimiento ni convalidación automáticos por lo que la pretensión del acto no puede prosperar.

En todo caso hay que concurrir al proceso de selección.



CUARTO.- En el presente caso, la pretensión del recurrente no puede tener favorable acogida.

El punto de partida es la propia base de la convocatoria ' para la provisión de plazas de Facultativos y Técnicos del Cuerpo Nacional de Policía', realizada por resolución de 28/julio/2015, de la Dirección General de Policía, la base Segunda.1 que exige para ser admitido a la práctica de las pruebas selectivas ' ser funcionario de carrera de cualquiera de las administraciones públicas'.

No acredita el demandante cumplir ese requisito pues alega ser funcionario de la administración pública francesa en los términos que se han expuesto más arriba lo que le daría derecho a ser admitido en la convocatoria.

En la primera resolución de 06/octubre/2015, por la que se publica la lista provisional de admitidos y excluidos, el demandante resulta excluido en la lista del Anexo III porque ' no acredita poseer titulación académica exigida'(folios 32 y 33 expediente administrativo); la resolución definitiva de 11/noviembre/2015 (folio 34 y siguientes) indica que el motivo de exclusión es no ser funcionario de carrera.

El examen de los argumentos que expone no permiten amparar su pretensión: - El art. 57 EBEP (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) dice: ' 1. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los empleos públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas.

A tal efecto, los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas determinarán las agrupaciones de funcionarios contempladas en el artículo 76 a las que no puedan acceder los nacionales de otros Estados.

2. Las previsiones del apartado anterior serán de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, al cónyuge de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, siempre que no estén separados de derecho y a sus descendientes y a los de su cónyuge siempre que no estén separados de derecho, sean menores de veintiún años o mayores de dicha edad dependientes.

3. El acceso al empleo público como personal funcionario, se extenderá igualmente a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de los Tratados Internacionales celebrados por la Unión Europea y ratificados por España en los que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

4. Los extranjeros a los que se refieren los apartados anteriores, así como los extranjeros con residencia legal en España podrán acceder a las Administraciones Públicas, como personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles.

5. Sólo por ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas podrá eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de interés general para el acceso a la condición de personal funcionario.' Es claro que el precepto no es aplicable al demandante, que es español.

- Tampoco lo dispuesto en el art. 39 Tratado de la CE, relativo a la libre circulación de 'trabajadores' ( 1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad..... 4. Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública - En lo que respecta a la Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a un sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años, el precepto alegado, el art. 3, pfo. 1º, a) tampoco es aplicable.: ' Cuando, en el Estado miembro de acogida, el acceso o el ejercicio de una profesión regulada estén supeditados a la posesión de un título, la autoridad competente no podrá denegar a un nacional de otro Estado miembro el acceso a dicha profesión o su ejercicio en las mismas condiciones que a sus nacionales, alegando insuficiencia de cualificación: a) si el solicitante e stá en posesión del título prescrito por otro Estado miembro para acceder a dicha profesión o ejercerla en su territorio, y lo ha obtenido en un Estado miembro , ...' Nótese que habla de titulación y se refiere a denegar a el acceso a un nacional de otro Estado miembro.

Lo que de nuevo no es el caso.

La lectura de la alegada Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 2003, caso Isabel Burbaud contra Ministère de l'Emploi et de la Solidarité, Asunto C-285/01, no permite llegar a conclusión distinta: '... 3. La declaración de haber superado el examen final de la formación en la escuela nacional de salud pública de un Estado miembro, que culmina con el nombramiento definitivo como funcionario en un hospital público de ese Estado miembro, debe calificarse de título en el sentido de la Directiva 89/48, relativa a un sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años . Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, a efectos de aplicar el artículo 3, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva, si un diploma obtenido en otro Estado miembropor un nacional de un Estado miembro que aspira a ejercer una profesión regulada en el Estado miembro de acogida puede calificarse de título en virtud de la norma citada y, en su caso, examinar en qué medida las formaciones sancionadas por dichos títulos son equiparables por lo que se refiere tanto a su duración como a las materias que abordan. Si de estas comprobaciones resulta que se trata en los dos casos de un título en el sentido de la Directiva y que ambos títulos sancionan formaciones equiparables, la citada Directiva se opone a que las autoridades del Estado miembro de acogida supediten el acceso de dicho nacional de un Estado miembro a la profesión de director de un hospital público al requisito de que curse la formación impartida en la escuela nacional de salud pública y se someta al examen final de dicha formación.

4. Constituye un obstáculo a la libre circulación de trabajadores cualquier medida nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio por parte de un nacional de un Estado miembro de la citada libertad fundamental garantizada por el Tratado. La obligación de superar un procedimiento de selección para acceder a un empleo en la función pública no puede calificarse, por sí sola, de un obstáculo en este sentido. En efecto, en la medida en que el acceso a cualquier nuevo empleo, en principio, exige someterse al procedimiento de selección previsto para dicho empleo, la obligación de superar un procedimiento de selección para acceder a un puesto en la función pública de un Estado miembro, como tal, no puede ser suficiente para disuadir a los candidatos que ya se han sometido a un procedimiento de selección similar en otro Estado miembro de ejercer su derecho a la libre circulación en su condición de trabajadores.

No obstante, cuando un nacional de un Estado miembro está en posesión de un título, obtenido en un Estado miembro, equiparable al exigido en otro Estado miembro para acceder a un empleo en un hospital público, el Derecho comunitario se opone a que las autoridades del último Estado miembro supediten la incorporación de dicho nacional al citado empleo a la superación de un procedimiento como las pruebas de acceso a la escuela nacional de salud pública de ese Estado miembro, en la medida en que se requiere la superación de las pruebas de acceso para seguir la formación en dicha escuela de la que, a su vez, depende la incorporación al empleo de que se trata.' Es claro que de nuevo se parte de la posición de un ' nacional de un Estado miembro', por tanto, no de un nacional del propio Estado, en el que no se discute que no cumple la condición que exige la base de la convocatoria para provisión de plazas vacantes de facultativos y técnicos, que es la condición de funcionario/ a de cualquiera delas administraciones públicas.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandante; y conforme a lo establecido en el apartado 4 de ese precepto limitar a 1.500 € por todos los conceptos los honorarios de Letrado.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 369/2016, interpuesto por DON Artemio frente a la resolución de 11/ noviembre/2015 de la Dirección General de Policía, por la que se publica la resolución definitiva de admitidos y excluidos del concurso para provisión de plazas vacantes de facultativos y técnicos.

2º Imponemos las costas a la parte demandante,limitando a 1.500 € por todos los conceptos los honorarios de Letrado.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.