Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 478/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 229/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0002564
Recurso de Apelación 229/2017
Recurrente : D. Rosario
PROCURADOR Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 478/2017
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 19 de julio de 2017.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 229/2017 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por la Procuradora doña Mª Lourdes Amasio Díaz, en nombre y representación de
don Rosario , contra la Sentencia de 20 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el
número 49/2016, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la
resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 23 de septiembre de 2015, confirmada en reposición
por la resolución de 28 de diciembre de 2015 , por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la
prohibición de entrada en España por un período de diez años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de enero de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 426/16, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: ' Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Excma. Srª Delegada del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2015, dictada en expediente nº NUM000 , confirmada en reposición por la de la misma autoridad de 28 de diciembre de 2015, por la que se ordena la expulsión del territorio nacional español de D. Rosario , con NIE NUM001 , nacional de Nigeria, nacido el día NUM002 de 1960 en Agbarha-Delta (Nigeria), hijo de Dimas y Rebeca , con prohibición de entrada por 10 años, declarando la resolución impugnada ajustada a Derecho y confirmándola íntegramente.

Con expresa imposición de las costas a la parte actora, por ministerio de la ley.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Rosario , representado por la Procuradora doña Mª Lourdes Amasio Díaz, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 12 de julio de 2017.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 20 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 49/2016, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Rosario contra la resolución de 23 de septiembre de 2015de la Delegación del Gobierno en Madrid, confirmada en reposición por la de la misma autoridad de 28 de diciembre de 2015 , por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de diez años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Rosario , nacional de Nigeria, solicitando que se admita el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y, se estime el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 23 de septiembre de 2015. En apoyo de su pretensión, y en esencia, alega que tiene una hija nacional española, de 16 años de edad, que reside en Torrejón de Ardoz; que la sentencia introduce un nuevo motivo de expulsión que no fue alegado en ningún momento, que no se tiene en cuenta la situación personal y, en concreto, que viene residiendo con la menor y que viene manteniendo una relación sentimental estable, análoga a la matrimonial con la madre de la menor, desde su nacimiento y, por tanto, desde hace más de 16 años; que ha contraído matrimonio recientemente con la Madre de su hija, el 28 de enero de 2017; que su hija sigue permaneciendo bajo su dependencia personal y afectiva por lo que su expulsión y regreso a Nigeria afectará a la vida familiar con la separación de su esposa e hija menor de edad, ambas, con nacionalidad española; lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/96, el 15 de enero, de Protección Jurídica del menor; que su expulsión afectaría a los derechos de su hija; que ni las normas ni el sentido común pueden admitir que el padre y esposo de ciudadanas españolas sea tratado como un puro extranjero; que en el momento de acordarse su expulsión era titular de una autorización de residencia de larga duración; que no se puede aplicar automáticamente el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y que numerosas sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten la posibilidad de ponderar las circunstancias familiares y, en definitiva, aplican el citado artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 ; que tan sólo existe una única sentencia de condena a una pena privativa de libertad superior a un año, cuál es la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 7 de junio de 2004 , confirmada por el Tribunal Supremo en el año 2006, que le condenó a cuatro años de prisión por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa, y por un delito de desobediencia a la autoridad por hechos que ocurrieron en el año 2002; que la condena fue cumplida el 9 de diciembre de 2009, esto es, hace más de seis años; que el resto de sentencias condenatorias no han sido tenidas en consideración por la resolución de expulsión recurrida y se refieren a penas de escasa entidad consistentes en multas económicas por delitos contra la seguridad del tráfico, que ya han sido abonadas, y que no están incluidos en el supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 ; que tiene arraigo familiar y que su hija depende económicamente de él; que la sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha dictado sentencia el 13 de octubre de 2016 acordando la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión, sentencia cuyo contenido califica de impecable; infracción de la normativa europea, el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE ; infracción del convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; infracción del principio de proporcionalidad.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación analizado y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho. Insiste el Abogado del Estado en la reiterada conducta delictiva del recurrente quien tiene antecedentes penales no cancelados derivados de la pena privativa de libertad a cuatro años por delitos de estafa impuesta por la Audiencia Provincial de Sevilla, y que constituye la causa o motivo para decretar la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , así como cuatro condenas por delitos contra la seguridad del tráfico que son recientes el tiempo; que el arraigo familiar no opera cuando se acuerde la expulsión al amparo del citado artículo 57.2.



SEGUNDO .- Al efecto de resolver el presente recurso de apelación consideramos necesario recordar el contenido de la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección el día 13 de octubre de 2016, en el recurso de apelación número 528/2016, interpuesto por el aquí recurrente, don Rosario , contra el auto dictado en la Pieza Separada de medidas cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 49/2016, del registro del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de los de Madrid.

Decíamos en nuestra sentencia, entre otros fundamentos, lo siguiente

SEXTO. - Sin perjuicio de lo anterior, adelantamos ya que la apelación debe prosperar, aunque no por el motivo de recurso en que se afirma que la expulsión no constituye un efecto automático del tipo infractor descrito en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería : esta es una cuestión que interesa al fondo del asunto, y ha de ser en la sentencia donde se examine si la expulsión tiene ese carácter necesario e inmediato o si, por el contrario, depende de las circunstancias concurrentes en el caso, tales como la gravedad o el tipo del delito, el tiempo transcurrido desde que se cometió, los delitos que se hubiese ejecutado con posterioridad, el peligro potencial que representa el extranjero y las circunstancias de arraigo en nuestro país.

Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que es doctrina jurisprudencial pacífica en materia de suspensión de determinaciones administrativas que afecten a extranjeros que, existiendo arraigo en nuestro país, la adopción de las medidas cautelares resultaría procedente si, en caso contrario, se causaran perjuicios de imposible o de difícil reparación, lo que, ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene intereses familiares, sociales o económicos en nuestro país.

En estos casos, la ejecución de una orden de expulsión habría de producirle unos gravísimos perjuicios que en parte afectarían a su esfera personal, familiar, social o económica, circunstancias que, en principio, harían prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Se han de valorar, por tanto, los elementos probatorios que aparecen en la pieza incidental tramitada en la instancia por si justificaran tales perjuicios o, cuando menos, constituyeran indicios que pudieran servir a la Sala para valorar en qué medida sería procedente la suspensión cautelar de la expulsión por razón del arraigo del apelante en nuestro país, valoración que ha de realizarse a la luz de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002 , conforme a la cual, por no formularse una petición de justicia definitiva, en el ámbito cautelar no se exige una prueba plena de que la ejecución de la decisión administrativa le causaría al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación, siendo suficientes los meros indicios de la verosimilitud de las alegaciones fácticas.

Pues bien, los documentos aportados por el ahora apelante a la pieza de medidas cautelares, cuya autenticidad no ha sido discutida de contrario, cuando menos constituyen indicios de la verosimilitud de los hechos determinantes de su arraigo en España: Se ha justificado que el apelante ha sido titular de una autorización de residencia de larga duración con tiempo de vigencia posterior a la orden de expulsión, y cuya extinción se encuentra implícita en la resolución sancionadora, a través de la referencia a las autorizaciones de que pudiera ser titular.

Y en propio auto apelado ha declarado que don Rosario 'tiene una hija nacida en DIRECCION000 (Madrid) el día NUM003 de 2000', y así resulta de las copias de los documentos incorporadas a las actuaciones, cuya autenticidad no ha sido discutida de contrario, y que también justifican que la hija menor del apelante es de nacionalidad española y que vive con sus padres en el mismo domicilio.

Es está, por tanto, en presencia de un arraigo familiar muy cualificado, puesto que el apelante está fuertemente vinculado con nuestro país en virtud de su relación paterno-filial con una menor de edad de nacionalidad española, por lo que, en este caso, es máxima la relevancia del principio de protección a la familia y del principio de protección a los menores, que necesitan y dependen de sus padres.

Recuérdese al efecto la doctrina expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 , en la que se declaraba lo siguiente: 'La Sala de instancia se equivoca cuando dice que «estamos hablando de un hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del Código Civil , carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil ».

Pero las cosas no son así.

En la certificación de nacimiento del menor Evelio consta una anotación marginal que dice literalmente así: «En virtud de auto de fecha 14 de septiembre de 1999 dictada en expediente administrativo núm.

NUM004 , tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c) del Código Civil (...)».

En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Evelio . ( Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civil y 335 y siguiente de su Reglamento).

La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª. La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) Elmantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

2ª. El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, «los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional», según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3ª. La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre'.

Idénticas a éstas son las circunstancias del presente caso: se ha justificado en autos que el apelante tiene una hija de nacionalidad española, pues es titular de un Documento Nacional de Identidad expedido por nuestro país, y que esa hija es menor de edad.

SÉPTIMO .- Consideramos que el fuerte arraigo del recurrente en España ha de prevalecer sobre sus condenas penales, por las siguientes razones: Es de señalar que, según el certificado del Registro Central de Penados y el certificación del Secretario Judicial de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla obrantes en autos, en la transcripción que el auto apelado realiza de los antecedentes penales de don Rosario se ha incurrido en un error material, pues en la sentencia de 7 de junio de 2004 , dictada en la causa 2798/2004, ejecutoria 14/2006, no se le condenó a la pena de 4 meses de prisión por delito de estafa y a la pena de 1 año de prisión por delito de resistencia o desobediencia a Agentes de la Autoridad, sino a las penas de 4 años de prisión por delito de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso ideal con delito continuado de estafa, y a la pena de 1 año de prisión por delito de resistencia.

Ese es el único antecedente penal de don Rosario susceptible de fundamentar su expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, puestos que es la única pena privativa de libertad a que ha sido condenado, habiendo sido su duración superior al año.

Las otras cuatro condenas judiciales lo han sido por delitos contra la seguridad del tráfico, a otras tantas penas de multa. Y según la documentación aportada a este recurso, tres de ellas se abonaron en 2015, estando pendiente de pagarse el importe de la última en su integridad, al haberse concedido el pago fraccionado, aunque los plazos se están cumpliendo adecuadamente.

Pues bien, la Sala no dispone del texto de las sentencias en que se ha condenado al apelante, pero en la antedicha certificación del Secretario Judicial de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla consta que la causa 2798/2004 tenía origen en el Procedimiento Abreviado número 1/2003, del Juzgado de Instrucción número 20 de Sevilla, de donde puede inferirse que los hechos sancionados con pena privativa de libertad de duración superior al año ocurrieron hace más de 13 años.

Se ha certificado además que la sentencia dictada el día 7 de junio de 2004 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial ganó firmeza el día 13 de enero de 2013, en que se dictó sentencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo resolviendo recurso de casación, habiéndose extinguido las penas privativas de libertad, por cumplimiento de las mismas, el día 9 de diciembre de 2009, es decir, hace casi 7 años.

Y por último, se ha de recordar que don Rosario era titular de una autorización de residencia de larga duración vigente hasta el 18 de enero de 2016, cuya extinción se acordó en la resolución de 23 de septiembre de 2015 de la Delegación del Gobierno en Madrid: En estos casos cobran relevancia las circunstancias de arraigo, por cuanto que el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , establece una regla especial ordenando que, para ordenar la expulsión, hayan de considerarse, concretamente, el tiempo de residencia en España y los vínculos creados, la edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado, circunstancias que, por razones obvias, también habrán de tenerse en cuenta cuando se trate de medidas cautelares suspensivas.

La suspensión de la expulsión lleva consigo la concesión de la medida cautelar positiva de prorrogar la autorización de residencia de larga duración y trabajo de la que el apelante fue titular, lo cual no constituye otorgamiento anticipado de la tutela judicial que se solicita en el proceso principal, sino el mantenimiento del estatus jurídico previo del recurrente, que ha sido alterado por el acto administrativo que se impugna en la instancia.

A fin de que no resulte frustrada la finalidad legítima del recurso en el caso de que se dicte sentencia estimatoria, y de que no se produzcan perjuicios de imposible o de muy difícil reparación, que a bien seguro se causarían a don Rosario y a su familia si no se impide que permanezca en la irregularidad administrativa, consideramos que la medida cautelar ha de mantenerse en tanto que se dicte sentencia firme en los autos principales, a fin de que no se genere un riesgo de iniciación de expediente de expulsión ni de que el recurrente y su familia se encuentren en situación de exclusión social por falta de recursos económicos.

Así las cosas, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente, consideramos aconsejable que ahora prevalezca, frente al interés general en ejecutar inmediatamente la decisión administrativa impugnada, el interés particular del recurrente en que se suspenda la ejecutividad de la expulsión y en que se prorrogue la autorización de residencia y trabajo de larga duración y trabajo, por lo que procede estimar el recurso de apelación sin que por ello se prejuzgue la cuestión litigiosa de fondo.



TERCERO.- En dicha sentencia y aun valorando los elementos probatorios que aparecían en la pieza incidental decíamos que ' los documentos aportados...a la pieza de medidas cautelares, cuya autenticidad no ha sido discutida de contrario, cuando menos constituyen indicios de la verosimilitud de los hechos determinantes de su arraigo en España: Se ha justificado que el apelante ha sido titular de una autorización de residencia de larga duración con tiempo de vigencia posterior a la orden de expulsión, y cuya extinción se encuentra implícita en la resolución sancionadora, a través de la referencia a las autorizaciones de que pudiera ser titular.

Y en propio auto apelado ha declarado que don Rosario 'tiene una hija nacida en DIRECCION000 (Madrid) el día NUM003 de 2000', y así resulta de las copias de los documentos incorporadas a las actuaciones, cuya autenticidad no ha sido discutida de contrario, y que también justifican que la hija menor del apelante es de nacionalidad española y que vive con sus padres en el mismo domicilio.

Es está, por tanto, en presencia de un arraigo familiar muy cualificado, puesto que el apelante está fuertemente vinculado con nuestro país en virtud de su relación paterno-filial con una menor de edad de nacionalidad española, por lo que, en este caso, es máxima la relevancia del principio de protección a la familia y del principio de protección a los menores, que necesitan y dependen de sus padres.'

CUARTO.- También recogíamos en aquella sentencia afirmaciones respecto de cuestiones acreditadas en la pieza de medidas cautelares aspectos ahora relevantes y, así, también decíamos lo siguiente: ' Consideramos que el fuerte arraigo del recurrente en España ha de prevalecer sobre sus condenas penales, por las siguientes razones: Es de señalar que, según el certificado del Registro Central de Penados y el certificación del Secretario Judicial de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla obrantes en autos, en la transcripción que el auto apelado realiza de los antecedentes penales de don Rosario se ha incurrido en un error material, pues en la sentencia de 7 de junio de 2004 , dictada en la causa 2798/2004, ejecutoria 14/2006, no se le condenó a la pena de 4 meses de prisión por delito de estafa y a la pena de 1 año de prisión por delito de resistencia o desobediencia a Agentes de la Autoridad, sino a las penas de 4 años de prisión por delito de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso ideal con delito continuado de estafa, y a la pena de 1 año de prisión por delito de resistencia.

Ese es el único antecedente penal de don Rosario susceptible de fundamentar su expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, puestos que es la única pena privativa de libertad a que ha sido condenado, habiendo sido su duración superior al año.

Las otras cuatro condenas judiciales lo han sido por delitos contra la seguridad del tráfico, a otras tantas penas de multa. Y según la documentación aportada a este recurso, tres de ellas se abonaron en 2015, estando pendiente de pagarse el importe de la última en su integridad, al haberse concedido el pago fraccionado, aunque los plazos se están cumpliendo adecuadamente.

Pues bien, la Sala no dispone del texto de las sentencias en que se ha condenado al apelante, pero en la antedicha certificación del Secretario Judicial de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla consta que la causa 2798/2004 tenía origen en el Procedimiento Abreviado número 1/2003, del Juzgado de Instrucción número 20 de Sevilla, de donde puede inferirse que los hechos sancionados con pena privativa de libertad de duración superior al año ocurrieron hace más de 13 años.

Se ha certificado además que la sentencia dictada el día 7 de junio de 2004 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial ganó firmeza el día 13 de enero de 2013, en que se dictó sentencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo resolviendo recurso de casación, habiéndose extinguido las penas privativas de libertad, por cumplimiento de las mismas, el día 9 de diciembre de 2009, es decir, hace casi 7 años.

Y por último, se ha de recordar que don Rosario era titular de una autorización de residencia de larga duración vigente hasta el 18 de enero de 2016, cuya extinción se acordó en la resolución de 23 de septiembre de 2015 de la Delegación del Gobierno en Madrid: En estos casos cobran relevancia las circunstancias de arraigo, por cuanto que el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , establece una regla especial ordenando que, para ordenar la expulsión, hayan de considerarse, concretamente, el tiempo de residencia en España y los vínculos creados, la edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado, circunstancias que, por razones obvias, también habrán de tenerse en cuenta cuando se trate de medidas cautelares suspensivas. '

QUINTO.- Pues bien, aún cuando el único antecedente penal de don Rosario susceptible de fundamentar su expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, es el representado por la sentencia de 7 de junio de 2004 , dictada en la causa 2798/2004, ejecutoria 14/2006, en la cual fue condenado a las penas de 4 años de prisión por delito de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso ideal con delito continuado de estafa, y a la pena de 1 año de prisión por delito de resistencia, como decíamos en nuestra sentencia, ello no significa que concurriendo dicho motivo no puedan ser valoradas el resto de circunstancias que rodean al actor, de tal manera que no solamente deben de ser alegadas por parte del interesado aquellas circunstancias que estime le pueden beneficiar, como podría ser la paternidad de una hija menor de edad española, o su matrimonio con una ciudadana española, sino que también pueden ser valoradas aquellas otras de las que no se derive el inmediato favor o beneficio que resulta de su directa interpretación, cual es la existencia de otras posibles condenas penales o circunstancias sociales o familiares relevantes que pudieran rodear al interesado en su vida social, familiar o laboral.

Es más, el propio recurrente a la hora de reclamar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley Orgánica de extranjería, en definitiva, está reclamando también la valoración de todo ese conjunto de circunstancias que rodean su trabajo, su familia, sus relaciones sociales y, en definitiva, su vida en España, país en el que dice que reside desde hace más de 16 años, y, fundamentalmente, que ha disfrutado de un permiso de residencia de larga duración con validez hasta el mes de enero de 2016, así como que su hija y la madre de su hija, actualmente su mujer, con las cuales convive, son españolas, siendo su deseo el mantener la convivencia en el mismo hogar familiar, así como en el mismo país.

Procederá, en consecuencia, analizar el valor que puede ceder atribuido razonablemente a dichas circunstancias.

Sí bien la resolución administrativa cuestionada en la instancia guarda silencio respecto del permiso de residencia que pudiera disfrutar en aquel momento el recurrente es lo cierto que en el propio expediente administrativo consta que el interesado era titular de un permiso de residencia de larga duración con validez hasta el día 18 de enero de 2016.

Dicha resolución también expresa en su fundamentación fáctica que el día 28 de enero de 2015 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el centro penitenciario donde se encontraba el recurrente cumpliendo condena por la Audiencia Provincial de Sevilla, Ejecutoria 14/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 20 de Sevilla, a 4 años de prisión. Sin embargo, al folio 57 del expediente administrativo consta, en relación con dicha ejecutoria, lo siguiente: ' situación: cumplida fecha de extinción: 9 de diciembre de 2009. ' Y también consta, por haber sido aportada por el actor al procedimiento jurisdiccional, la certificación expedida por el Letrado de la Administración de Justicia, de 8 de noviembre de 2013, según la cual el penado extinguió las penas privativas de libertad por cumplimiento de las mismas el día 9 de diciembre de 2009, en referencia a la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en fecha 7 de junio de 2004 .

A pesar de que en el expediente administrativo consta claramente las condenas que han sido impuestas al interesado y así se refleja en la certificación que obra al folio 57 y siguientes del expediente administrativo, resulta que en la resolución por la que se acordó su expulsión nada diga al respecto, refiriéndose únicamente a las reseñas, por estafa, falsificación documental, resistencia y desobediencia y reclamación. Esto es, no forman parte de la motivación expresada en dicha resolución.

Por otra parte, como se pone de relieve, también es cierto que las condenas que han sido impuestas al recurrente por delitos relacionados con la seguridad del tráfico, y según la certificación antes citada, lo han sido apenas distintas de las penas privativas de libertad superiores a un año a que se refiere el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , por lo que no pueden ser consideradas al efecto de integrar el supuesto fáctico expresado en la citada norma, y aun cuando puede ser más dudoso que puedan ser valoradas al efecto de examinar si el interesado representa una amenaza real, actual y grave al orden o seguridad pública, no cabe duda de que ninguna de dichas condenas y aun cuando se trate de cuatro condenas actuales por delitos contra seguridad del tráfico, pueden ser tenidas en cuenta para integrar el supuesto previsto en dicho artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 .

En el presente caso la única condena susceptible de integrar dicho supuesto es la que fue impuesta a don Rosario en la sentencia de 7 de junio de 2004 , dictada en la causa 2798/2004, ejecutoria 14/2006, a la pena de 4 años de prisión por delito de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso ideal con delito continuado de estafa, y a la pena de 1 año de prisión por delito de resistencia. Como decíamos al resolver la medida cautelar solicitada ' Ese es el único antecedente penal de don Rosario susceptible de fundamentar su expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, puestos que es la única pena privativa de libertad a que ha sido condenado, habiendo sido su duración superior al año '.

Aún cuando la Sala no dispone del texto de la sentencia en la certificación del Secretario Judicial de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla consta que la causa 2798/2004 tenía origen en el Procedimiento Abreviado número 1/2003, del Juzgado de Instrucción número 20 de Sevilla, de donde puede inferirse que los hechos sancionados con pena privativa de libertad de duración superior al año ocurrieron hace más de 13 años.

También consta a través de la certificación aportada que la sentencia dictada el día 7 de junio de 2004 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial ganó firmeza el día 13 de enero de 2013, en que se dictó sentencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo resolviendo recurso de casación, habiéndose extinguido las penas privativas de libertad, por cumplimiento de las mismas, el día 9 de diciembre de 2009, es decir, hace casi 7 años, siendo los hechos por los cuales fue condenado anteriores al año 2004.

No puede ser, por tanto, calificado de actual y grave la amenaza que pudiera suponer a el recurrente para el orden y la seguridad pública en atención a las citadas fechas. Y, por otra parte, no puede ser soslayado que don Rosario era titular de una autorización de residencia de larga duración vigente hasta el 18 de enero de 2016, cuya extinción, aunque sin citarla expresamente, se acordó en la resolución de 23 de septiembre de 2015 de la Delegación del Gobierno en Madrid; y que el recurrente y apelante tiene circunstancias familiares de arraigo representadas por ser el padre y el marido de ciudadanas españolas, siendo su hija, aun, menor de edad, datos y circunstancias que revelan el arraigo familiar del interesado. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso analizado y la anulación de la resolución recurrida.

Teniendo en cuenta que la jurisdicción contencioso-administrativa es una jurisdicción esencialmente revisora no procede realizar otro pronunciamiento que el relativo a la disconformidad a derecho del acto recurrido, sin que quepa, en consecuencia, pronunciarnos acerca de la peticion de mantener la vigencia de la autorización de residencia de larga duración que se solicita, ni acerca de la subsidiaria de concesión de un plazo suficiente para proceder a su renovación.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación número 229/2017 interpuesto por don Rosario , representado por la Procuradora doña Mª Lourdes Amasio Díaz, contra la Sentencia de 20 de enero de 2017 , que se revoca, y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 23 de septiembre de 2015 confirmada en reposición por la resolución de 28 de diciembre de 2015 , por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de diez años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, que se anula y deja sin efecto; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0229-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0229-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma.

Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, CERTIFICO.