Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 478/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 138/2016 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000138/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000726
SENTENCIA Nº 478/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación 138/2016 interpuesto por D. Secundino , representado por el Procurador
D. Carlos Roger Belli y defendido por el Letrado D. José Soler Martín, contra la Sentencia n.º 411/2015, de 28/
octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado
n.º 325/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALICANTE, quien comparece a través
de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 411/2015, de 28/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 325/2015.



SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida de 08/mayo/2015.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 30/octubre/2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación a Sentencia n.º 411/2015, de 028/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 325/2015.

En el fallo se dice: 'Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Secundino frente a la resolución de fecha 8 de mayo de 2015 por la que se acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, por periodo de CINCO AÑOS, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante, declarando ajustada a derecho la referida resolución, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto de recurso en el presente procedimiento la resolución dictada por la Administración demandada en fecha 8 de mayo de 2015 por la que se acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, por periodo de CINCO AÑOS.

La referida sanción ha sido impuesta a consecuencia de la comisión de una infracción prevista y tipificada en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 según el cual :'Asimismo, constituirá causa de Expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de liberad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Ha de tenerse en cuenta que el demandante tiene Autorización de Residencia de Larga Duración por lo que es de aplicación lo dispuesto en el art. 57.5.b) LO 4/2000, en relación con la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25/noviembre, y de lo dispuesto en su art. 12, y con lo previsto en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La aplicación del Derecho alegado supone que procede el archivo del procedimiento de expulsión del demandante tal como se razona en la Sentencia del TSJ de Extremadura de 31/enero/2014 que reproduce.

2. Las penas impuestas han sido por conformidad y están suspendidas, razón por la que el apelante está en libertad; no supone peligro alguno para la sociedad.

3. No consideración del arraigo: lleva más de 12 años en España, es muy joven -21 años se consigna en el escrito-, toda su familia está en el país y carece de vínculos con su país de origen; por ello la medida adoptada carece de proporcionalidad.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de oposición a la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y la falta de impugnación real de la misma a través del recurso de apelación.



QUINTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación: '

SEGUNDO.- Entrando a analizar el fondo del asunto, de lo actuado, se desprende que no es objeto de discusión la comisión por parte del hoy recurrente de la infracción referenciada. Se reconoce la existencia de sendas condenas penales a penas privativas de libertad por la comisión de los delitos de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION y ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA para el cual el tipo prevé la imposición de penas superiores a UN AÑO, sin que conste que los Antecedentes Penales estén cancelados o sean cancelables.

Se alza la recurrente frente a dicha resolución argumentando la falta de proporcionalidad de la medida acordada, y en segundo lugar, la existencia de arraigo familiar y laboral en nuestro país.Sobre la base de tales argumentos, interesaba la sustitución de la sanción de expulsión por multa. La Administración se ha opuesto a dicha petición.

Centrado asi el objeto de debate, tal y como se infiere del contenido del mismo, el procedimiento seguido ha sido el preferente, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 63,1 de la LO de Extranjería en relación con el 57.2 de dicho Texto Legal, procedimiento que se ha seguido con todas las garantías para el Administrado y sin infracción de precepto legal o procesal alguno.

Y atendiendo al precepto aplicable - 57.2 de la LO 4/2000- a diferencia de lo dispuesto en el articulo 53 a) de la Ley 4/2000, en el presente caso, basta la mera constatación de la condena para que proceda la expulsión. La comisión de delitos como los delitos por los que el actor ha sido sancionado es del todo punto reprobable, dada la gravedad de los mismos, y por ello debe ser merecedor de la mayor sanción, cual es la de la expulsión del territorio nacional, no pudiendo invocar arraigo quien ni tan siquiera respeta las normas mínimas de convivencia de un país, infringiendo su ordenamiento jurídico. No nos hallamos ante un simple antecedente penal aislado, sino ante una diversidad de Antecedentes Penales que comportan una grave quiebra de la confianza depositada en el recurrente, acompañado de circunstancias negativas tales como la existencia de antecedentes policiales, muy recientes en el tiempo. En consecuencia, y a la vista de las circunstancias negativas que concurren en el actor, procede corroborar la idoneidad de la decisión adoptada por la Administración.



TERCERO.- Es por todo lo anterior por lo que, considera la que suscribe ajustada a derecho la sanción impuesta, ya que, como indica el TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencia de 4 de julio de 2006: 'la sanción de expulsión a su vez se erige como el medio mas adecuado para el restablecimiento de la legalidad'.



SEXTO.- Procede la estimación del presente recurso por las razones que se expresan a continuación: Teniendo en cuenta la fundamentación de las resoluciones recurridas y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes, ha de precisarse en primer lugar que los hechos son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que prevé: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' De la resolución impugnada se deduce que el actor fue condenado por delito que es sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. En concreto se dice en la resolución recurrida que el ahora apelante, residente de larga duración, ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Alicante en virtud de la ejecutoria 594/2014, a un pena de un año de prisión por delito de robo con violencia e intimidación ( art. 242.1 CP , que prevé penas de 2 a 5 años- y por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Alicante, en virtud de la ejecutoria 475/2014, a la pena de dos años de prisión por delito de robo con fuerza en casa habitada ( art.

241 CP ), que prevé penas de prisión de 2 a 5 años, sin que se hayan cancelado los antecedentes penales.

Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000, sobre la que se funda de forma expresa. L a condena penal que se refleja en los antecedentes constituye el presupuesto básico de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'.

Asimismo se señala en los antecedentes de la resolución que el instructor del procedimiento ha recabado los datos sobre las circunstancias personales del interesado, antecedentes policiales, entidad del delito cometido e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción -sic-.

En efecto, como titular de una autorización de residencia de larga duración debe tenerse en cuenta lo previsto en el propio art, 57 5. b) de la L.O. 4/2000 : 'Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Ello constituye la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25/noviembre/2003, realizada a través de la Ley Orgánica 2/2009.Esto es, la situación de 'arraigo' también ha de ser ponderada, cuando la persona es titular de una Autorización de Residencia de Larga Duración pudiendo llevar a excluir la expulsión que puede derivarse en términos generales de la comisión de un delito de los expresados.

En el informe que obra a los folios 87 y 88 del expediente administrativo, reflejado en lo sustancial en la resolución de expulsión, al margen de la referencia a las condenas, se señala que el interesado está inscrito en el Registro Central de Extranjeros desde el 08/abril/2008, que 'en la actualidad tiene 21 años'; que en las alegaciones hace referencia a los vínculos con toda su familia, presentando fotocopias de tarjetas de residencia de sus familiares, empadronamiento histórico, contratos de compraventa de sus familiares, nóminas y vidas laborales de los mismos; que no acredita el expedientado tener vínculos con su país de origen; que su último domicilio está en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 en Alicante; que no figura de alta en la Seguridad Social y que no acredita medios de vida. A ñade que le constan además 3 antecedentes policiales: en fecha 09/09/ 2012en Alicante por robo con fuerza en las cosas, diligencias 1322/12; en fecha 09/ 10/2012por un delito de robo con violencia e intimidación, diligencias 1324/13; y en fecha 06/09/ 2014por un delito de robo con fuerza en las cosas, diligencias 2440/14.

De una parte, se constata en el expediente administrativo que no figura de alta en ningún régimen de la Seguridad Social (folio 86); y de otra parte, que la documental que aportó en el expediente administrativo refleja los vínculos familiares y el arraigo de los mismos y el empadronamiento del demandante en el domicilio familiar.

Se ha alegado, además, que la ejecución de las penas impuestas estaba suspendida, razón por la que el apelante estaría en libertad.

Nos hallamos, pues, ante una persona que no aparece tener vínculos con su país de origen, pues, al menos desde abril de 2008 consta registrado en España, nació el NUM003 /1994 y el domicilio que le consta es el de su familia viviendo con sus progenitores y hermanos -cuyo arraigo se muestra en la documentación aportada en el expediente administrativo (folio 8 y siguientes) y luego en el proceso judicial-; y a ello se añade que en el procedimiento jurisdiccional aporta copia del certificado de empadronamiento de la familia en el mismo domicilio de Alicante, documentación laboral del padre y de la madre, y un contrato de trabajo del demandante (documento 11 de la demanda). Posteriormente en el acto del juicio, se adujo que el actor estaba trabajando, que se iba a casar -aportándose documentación acreditativa de ello, 'fe de vida', documento 14- con una persona, ciudadana española, Dña. Remedios , que ya convivía en el domicilio familiar -documento 12 de los aportados en ese acto -, y que la hermana del demandante había obtenido la nacionalidad española.

En conclusiones en el juicio así se enfatizó: que el demandante estaba trabajando y que se iba a casar con Dña. Remedios .

Con estos elementos de juicio, partiendo, se reitera, de que lleva en España al menos desde 2008 y de que no se infiere la existencia de vínculos con su país de origen, valorando que el elemento clave de arraigo del demandante es su familia cuando se dicta la resolución de expulsión y que ese arraigo se ve reforzado posteriormente por los documentos que se han reseñado, que reflejan no solo la intensificación del propósito de arraigo familiar sino también laboral (nóminas de junio a octubre de 2015), se considera que la aplicación ponderada del 57 5. b) de la L.O. 4/2000 debe llevar a considerar que la imposición en el presente caso de la medida de expulsión no es ajustada a Derecho.

En consecuencia, procede la estimación del recurso en los términos expresados.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas causadas en la instancia en tanto consideramos que el asunto presenta alguna duda de hecho; y no procede imponerlas en esta alzada, conforme a la regla general que se desprende del mismo precepto.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Secundino frente a la Sentencia n.º 411/2015, de 028/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 325/2015, sentencia que revocamos en el sentido siguiente: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Secundino frente a la resolución de fecha 08/mayo/2015 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante por la que se acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición temporal de entrada en el mismo, por periodo de CINCO AÑOS.

b) No imponer las costas causadas en primera instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta instancia Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.