Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 479/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4322/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00479/2020
RECURSO DE APELACIÓN 4322/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 18 de septiembre de 2020
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
el recurso de apelación nº 4322/2019 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por la mercantil
GESTIÓN SANITARIA GALLEGA S.L.U. representada por la Procuradora Dña. Carina Zubeldia Blein y defendida
por el Letrado D. Miguel Guillermo Rocarfort Lorenzo, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Vigo nº 182/2019, de 11 de julio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº
194/2018, sobre expediente sancionador por infracción de la legislación farmacéutica.
Es parte apelada la CONSELLERÍA DE SANIDADE DE LA XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por la
Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo dictó la sentencia nº 182/2019, de 11 de julio de 2019, en el procedimiento ordinario nº 194/2018, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la procuradora Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de 'Gestión sanitaria gallega, S.L.U.', frente a la Consellería de sanidade, Servicio galego de saúde (SERGAS) y la resolución de su secretaría xeral técnica, de 1 de marzo del 2018, recaída en el expediente nº PSF/2017/04, que declara conforme a derecho. Con imposición de costas, con el límite máximo, por los honorarios de abogado, la suma de 500 euros.

Mediante auto de rectificación de error material de fecha 16 de julio de 2019 se acordó rectificar el error material manifiesto cometido en el Encabezamiento de la Sentencia, en el Hecho Tercero y en el Fallo de la Sentencia de fecha 11.07.19; y se procedió a la aclaración de la Sentencia en el único sentido de que, donde dice '......

Servicio galego de saúde, SERGAS', ha de decir, 'La Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia-.



SEGUNDO: La representación procesal de la mercantil GESTIÓN SANITARIA GALLEGA S.L.U. interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que se revoque y se estime la demanda conforme a lo expuesto en la súplica contenida en dicho escrito rector, relativo a la 'desestimación de la sanción' o subsidiariamente se imponga la sanción correspondiente a una infracción leve en su grado mínimo.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite.

La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia en la que después de desestimar el recurso interpuesto, se confirme la sentencia recurrida en sus propios términos y por sus fundamentos.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2020.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos: 1.- No se discuten los hechos expuestos en la demanda, admitiéndose la dispensación de 95 vacunas Bexsero en 82 pacientes del hospital, y el grave problema de desabastecimiento de dicha vacuna cuando sale de venta al público el 1 de octubre de 2015, lo que duró al menos el año 2016 y principios de 2017. En este contexto, invoca los artículos 3 y 7 del Código Civil, en cuanto a la interpretación de las normas según el contexto, antecedentes históricos y legislativos, y realidad social del tiempo en que ha de aplicarse, la equidad y las exigencias de la buena fe. No se han sobrepasado los límites normales del derecho causando daño a tercero, y no ha existido móvil económico, al dispensarse las vacunas al mismo precio de venta al público. Considera que concurren en el caso circunstancias especiales: se trata de un hospital de referencia en la ciudad de Vigo, con autorización sanitaria para vacunaciones, dispensando un medicamento que inicialmente fue hospitalario hasta octubre de 2015, dispensación llevada a cabo de forma exclusiva por Médicos adscritos al Hospital de Fátima y sus pacientes, y siendo facturado el acto médico (consulta, medicamento y administración) por el propio Hospital de Fátima, en una situación de total desabastecimiento, en una enfermedad como la meningitis causante de alarma en la población, y sin que existiera móvil económico.

2.- Error en la apreciación por la sentencia de que son inciertas las alegaciones de que la inspección se hizo de forma sorpresiva, sin aviso o reproche previo por la Consellería respecto a la dispensación de la vacuna Bexsero. Cuando el Colegio de Farmacéuticos solicitó la adopción de medidas ante esa situación, el Hospital de Fátima desde el 16 de noviembre de 2016 dejó de dispensar el medicamento. El hospital ignoraba la existencia del escrito de 4 de noviembre entre el Colegio de Farmacéuticos y la Consellería hasta que se le dio traslado del expediente administrativo.

3.- En cuanto a las tres premisas indicadas en el comienzo del fundamento tercero, está de acuerdo con la primera (el Bexsero no es un medicamento de dispensación hospitalaria, como lo era antes del 1 de octubre del 2015), pero en desacuerdo con la segunda ('no se está administrando a pacientes ingresados en el hospital, sino que se ha proporcionado en consultas externas'). Aunque no son pacientes ingresados de forma hospitalaria, se trata de pacientes que ingresan en las consultas de médicos del hospital.

En cuanto a la tercera premisa 'No es una vacuna incluida en el programa de vacunaciones, en cuyo caso se suministraría gratuitamente, sin tener que abonar precio por el paciente', resalta que el 'PVP es de 106,15 euros, que es el mismo precio que los pacientes de dicha vacuna abonaban al Hospital de Fátima'.

4.- El hecho de que el Hospital de Fátima defienda su imagen y buen hacer es lícito. No hay actuación de su servicio de farmacia como una oficina de farmacia abierta al público en general, y de ahí que solo pudiese atender a sus propios pacientes, ya que la ley no le permitía dispensar el médico a la población en general. Se condena al apelante por dar respuesta a las necesidades de sus usuarios proporcionando la vacuna, cuando la responsabilidad por el desabastecimiento radica en la total falta de previsión de la Consellería de Sanidade.

5.- Los testigos que depusieron en el acto de juicio en modo alguno ratifican lo dicho por la inspección médica, sino que acreditan la realidad de los hechos expuestos en el escrito de demanda. Destaca el testimonio de uno de los cuatro médicos que dispensó la vacuna, el Dr. Carlos Miguel , en relación a que la Consellería de Sanidade sabía que el Hospital estaba administrando la vacuna y que nunca recibió circular, comunicación u orden pidiéndole información, que solo se enteró cuando vino la inspección.

6.- Niega la legitimación pasiva de la Dra. Crescencia , responsable del Servicio de Farmacia del Hospital, a la que se sanciona por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 56 b 5), de la Ley 5/1999, de Ordenación Farmacéutica, por incumplir el director técnico y demás personal las obligaciones que competen a sus cargos.

La acción debe dirigirse únicamente frente a la entidad Gestión Sanitaria Gallega S.L.U., quien debe responder como un solo sujeto de la actividad realizada.

7.- El único hecho que debería ser enjuiciado es el descrito en el artículo 56 b) 14 de la Ley 5/1999, esto es, la dispensación de medicamentos en establecimientos fuera de los autorizados. Se está sancionando el mismo hecho dos veces (la administración de la vacuna), y la responsabilidad es de la Dirección Médica del propio Hospital. Se vulnera el principio 'non bis in idem'. Las sentencias alegadas por el jugador de instancia no son de aplicación al caso. Se pregunta por qué no está autorizado el Servicio de Farmacia del Hospital de Fátima si la vacuna era para dispensarla a sus propios pacientes.

8.- Si las facturas de 95 vacunas a 82 pacientes que están aportadas a la causa aparece el término 'ingreso', 'es porque para el Hospital todo paciente que se registra en la administración voluntariamente, o bien entra por el servicio de urgencias es un INGRESO, si bien es cierto que existen Ingresos Hospitalarios e Ingresos solo por una consulta médica'.

9.- En cuanto a la cuantía de la sanción, que considera desorbitada, hay que tener en cuenta la situación de desabastecimiento creada con la liberalización de la venta al público de la vacuna Bexsero, y que 'lo cierto es que el Hospital Nuestra Señora de Fátima se blindó ante dicha situación y únicamente respecto de sus propios pacientes'. No ha habido peligro o daño para la salud colectiva o individual de las personas, hay trascendencia para la salud, pero beneficiosa. Se trata de 95 vacunas administradas a 82 pacientes, y se pregunta la apelante donde está el gran beneficio a que hace referencia el juzgador de instancia, cuando el importe de lo facturado asciende a la cantidad de 10.084 euros, en un año. Descontando los costes del medicamento, de consulta, de administración del Hospital, se trataría de un beneficio que apenas llegaría a los 1.600 euros.

Tampoco se justifica la sanción en el hecho de que sea necesaria para que no fracase la finalidad de la norma, ya que justo el día después de haberse realizado la inspección por la Consellería de Sanidade, se dejó de administrar la vacuna Bexsero a los pacientes del hospital. La apelante no perseguía beneficio económico directo (lo reconoce la sentencia apelada), y la finalidad del hospital es, como no podía ser de otra forma, dar la mejor y más completa cobertura médica a sus pacientes, ingresen por el servicio que ingresen, hospitalario o extrahospitalario. Es cierto que dispensaba el tratamiento en exclusiva a sus pacientes, lo que es cumplimiento escrupuloso del artículo 32 de la Ley 5/1999. Si la población infantil no tenía acceso a la vacuna 'será por culpa del desabastecimiento creado en el año 2016, cuando la Consellería de Sanidade decreta la liberalización de dicho medicamento'.

10.- En cuanto a las costas procesales, considera concurrentes dudas de hecho o de derecho.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, recordando que el acta fue elaborada tras la observación y constatación directa de los hechos por la visita girada al Centro por la Inspección sanitaria actuante y que la recurrente no niega ni discute los hechos que han servido de base para la instrucción del procedimiento y la imposición de sanciones sino que pretende justificarlos por razones espurias, que, como señala el juzgador en la sentencia, no pueden constituir elementos que justifiquen ni la ignorancia de la Ley ni su estricto cumplimiento.

Así la recurrente cometió una infracción de lo establecido en el artículo 56b) 14 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo de ordenación farmacéutica y en el art- 111.2.b) 23 del Real Decreto Legislativo 1/2015 de 24 de julio, al dispensar medicamentos en establecimientos distintos a los autorizados. Efectivamente tal y como señala la sentencia, desde el 1 de octubre de 2015, el hospital no estaba autorizado para dispensar de su almacén el medicamento a pacientes externos y, a sabiendas lo hizo, siendo adquiridas y abonadas por estos. Esta actuación que solo benefició a sus propios 'clientes' y a la propia 'imagen y reconocimiento' del hospital entraña efectivamente un menosprecio y conculca frontalmente el principio de igualdad y no discriminación en el acceso a los medicamentos, al margen del beneficio económico obtenido.

Por otro lado también se ha constatado la infracción prevista y tipificada en el art. 56.b) 5) de la Ley 5/99, de 21 de mayo de ordenación farmacéutica y en el art. 111.2.b) 8ª del RD Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por incumplimiento de las obligaciones que le corresponden al director técnico y demás personal del Centro. El procedimiento articulado para la administración del medicamento creó la apariencia de un ingreso hospitalario cuando realmente se trataba de consultas externas, incumpliendo para ello las obligaciones que competen al personal del Centro en orden a cumplimentar el historial del paciente mediante el registro electrónico.



TERCERO: Sobre los hechos acreditados y la necesidad de determinar la tipicidad.

En la resolución del recurso de apelación debemos tener en cuenta que los hechos que tiene en cuenta la resolución sancionadora para apreciar las dos infracciones sancionadas no solo están acreditados, sino que en realidad en relación con los mismos no hay verdadera controversia. Todas las citas que hace la parte apelante en relación a las manifestaciones de los testigos son irrelevantes para el caso, ya que no se pone en duda la situación de desabastecimiento de la vacuna desde el momento en que se permitió su venta al público, que no era una vacuna incluida en el programa de vacunaciones, y tampoco hay duda sobre el número de vacunas administradas por el Hospital Nuestra Señora de Fátima, a través de su propio servicio de farmacia, a los pacientes que acudían a las consultas externas del Hospital y el procedimiento seguido a tal efecto para la dispensación y administración de la vacuna, incluyendo el precio facturado por esa administración de la vacuna, que era el precio de venta al público de la misma.

El único matiz de índole fáctico sobre el que se suscita controversia es el relativo al carácter sorpresivo de la inspección y la ausencia de reproche o requerimiento previo por parte de la Consellería. Pero aunque se diese por cierto lo alegado por la apelante, sobre su creencia en la legitimidad de su actuación y la ausencia de ese reproche o requerimiento previo de la Consellería antes de la inspección, lo cierto es que la ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento ( artículo 6.1 del Código Civil); y la eficacia de la normativa rectora de la dispensación y administración de medicamentos se produce desde su entrada en vigor y no se condiciona la obligación de cumplimiento -y su exigibilidad- a que haya requerimientos o advertencias individualizados, de tal forma que cuando se incumple y esa transgresión está tipificada como infracción administrativa por el ordenamiento jurídico, lo procedente es incoar un expediente sancionador y sancionar la infracción que se haya cometido.

Hay que recordar, como hace la resolución sancionadora, que conforme al artículo 94.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, los hospitales privados vinculados en la oferta pública estarán sometidos a las mismas inspecciones y controles sanitarios, administrativos y económicos que los hospitales públicos.

Y el artículo 31 de la misma ley establece que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que desarrolle las funciones de inspección, cuando ejerza tales funciones y acreditando si es preciso su identidad, estará autorizado para: a ) entrar libremente y sin previa notificación, en cualquier momento, en todo Centro o establecimiento sujeto a esta Ley, b) proceder a las pruebas, investigaciones o exámenes necesarios para comprobar el cumplimiento de esta Ley y de las normas que se dicten para su desarrollo, c) tomar o sacar muestras, en orden a la comprobación del cumplimiento de lo previsto en esta Ley y en las disposiciones para su desarrollo, y d) realizar cuantas actuaciones sean precisas, en orden al cumplimiento de las funciones de inspección que desarrollen.

Por otra parte, también se hacía alusión por la resolución sancionadora al artículo 103 de la misma Ley General de Sanidad, que establece que: 1. La custodia, conservación y dispensación de medicamentos corresponderá: a) A las oficinas de farmacia legalmente autorizadas.

b) A los servicios de farmacia de los hospitales, de los Centros de Salud y de las estructuras de Atención Primaria del Sistema Nacional de Salud para su aplicación dentro de dichas instituciones o para los que exijan una particular vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinario de atención a la salud.

La dispensación de medicamentos por los servicios de farmacia de los hospitales está legalmente circunscrita 'para su aplicación dentro de dichas instituciones o para los que exijan una particular vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinario de atención a la salud'. No existe la posibilidad de un uso de dicho servicio en los mismos casos en que la dispensación le corresponde a la oficina de farmacia, como si fuera una alternativa de libre disposición para el gestor del centro hospitalario.

En definitiva, lo relevante para enjuiciar la conformidad a derecho de la resolución sancionadora y por ende de la sentencia que desestimó el recurso contra la misma es la tipicidad de la conducta seguida por la sociedad apelante, titular del Hospital Nuestra Señora de Fátima, en la dispensación y administración de la vacuna Bexsero, sin que el carácter sorpresivo de la inspección, por ella alegada, desvirtúe la tipicidad.

En cualquier caso, lo que se valora en la sentencia es que la comunicación del Colegio de Farmacéuticos a la Consellería de Sanidade de 4 de noviembre indicaba que el Colegio se había puesto en contacto con el servicio de farmacia del Hospital, en el cual se le había confirmado que la dispensación de medicamentos Bexsero a los pacientes que acuden a consulta de pediatría en el centro hospitalario es una práctica habitual y que sus servicios jurídicos consideran que tiene amparo en la normativa sanitaria.

A falta de mayores precisiones sobre los términos del contacto o comunicación del Colegio de Farmacéuticos y el Hospital de Fátima, podríamos concluir que no hay prueba fehaciente de un requerimiento o reproche administrativo previo a la conducta del hospital en relación con la vacuna, si bien esa comunicación del Colegio farmacéutico con el hospital ya podía ser fuente o indicio de la disconformidad de este Colegio con ese proceder, pero tal y como advierte la sentencia, se trata de una cuestión que tiene 'escasa trascendencia respecto a la solución de la pregunta que nos hacíamos sobre la legalidad de la actuación'.

La inspección puede y debe actuar cuando se le comunican hechos que pueden ser constitutivos de infracción, y no se aprecia por la resolución administrativa recurrida ningún tipo de agravante en relación con algún tipo de desobediencia tras un requerimiento administrativo de cese en la conducta. La invocación de los criterios de hermenéutica normativa del Código Civil que se hace por la apelante debe ser tenida en cuenta, pero en su contexto adecuado, que es el de la determinación de si su proceder estaba amparado por esa normativa y si su eventual transgresión era o no constitutiva de infracción, y a este respecto tanto la resolución recurrida como la sentencia explican con claridad en qué ha consistido la vulneración de la normativa que se subsume en los tipos infractores aplicados.

En relación a la invocación del principio de buena fe, no se conculca por la actuación de una inspección que acude cuando detecta indicios de infracción; y en relación a la mercantil recurrente, dicho principio no excusa su responsabilidad por un proceder incorrecto si el mismo incumplió -tal y como se motiva- las obligaciones y límites de la normativa rectora, ya que el deber de diligencia que le incumbe a los gestores del Hospital y personal a su servicio, en particular facultativos y responsables de su servicio de farmacia, comprende el conocimiento y correcta aplicación de la normativa rectora de la dispensación de medicamentos.

Además, ni la intención de beneficiar a los pacientes del hospital, ni tampoco la alegación de ausencia de ánimo de lucro, son elementos en los que se pueda sustentar la pretensión revocatoria de la sentencia, que asume tales premisas, pero acertadamente concluye que ello no impide apreciar la conducta ilícita, la cual, en su descripción típica legalmente regulada y su concreción en los hechos imputados a la recurrente, no incluye como elemento caracterizador de la infracción ni la producción de un perjuicio concreto a la salud de los pacientes ni tampoco la persecución de un ilícito ánimo de lucro o la efectiva obtención del mismo.



CUARTO: Sobre la tipicidad.

La apelante manifiesta su disconformidad con la apreciación administrativa de que la vacuna no se está administrando a pacientes ingresados en el hospital, sino que se ha proporcionado en consultas externas.

Aunque no son pacientes ingresados de forma hospitalaria, se trata de pacientes que ingresan en las consultas de médicos del hospital .

No cabe acoger la interpretación de la parte demandante, ya que un paciente ambulatorio que acude a una consulta externa de pediatría no se puede decir que sea un paciente que haya tenido un ingreso hospitalario, ni por tanto que sea un paciente acreedor de la dispensación y administración de la vacuna con cargo al servicio de farmacia hospitalaria. Esta cuestión es de especial relevancia, y explica la concurrencia de las dos infracciones apreciadas por la resolución recurrida y confirmadas por la sentencia apelada: no solo hay una dispensación indebida de medicamentos en establecimiento distinto al autorizado (en este caso, oficina de farmacia) sino que se implantó un procedimiento ad hoc en el hospital para la dispensación y administración de la vacuna Bexsero a pacientes ambulatorios de las consultas externas de Pediatría mediante el que se altera la realidad de las cosas y se registran como ingresos procesos asistenciales ambulatorios de consultas externas.

La apelante no desvirtúa esta apreciación contenida en la resolución recurrida, sino que, antes al contrario, su argumentación la refuerza, ya que viene a asimilar el concepto de ingreso hospitalario con el de consulta médica externa, siendo precisamente esa asimilación el mecanismo irregular y fraudulento que motiva la sanción impuesta por el grave incumplimiento del director técnico y demás personal de las obligaciones que les competen, incumplimiento que se traduce en este caso en la implantación de este singular procedimiento que, en contra de lo que manifiesta la apelante, sí altera la realidad de las cosas.

La apelante no desvirtúa la implantación de este procedimiento ad hoc, de hecho afirma: -' si el Hospital de Fatima puede tener un pequeño estocaje de dicho medicamento para prescribir a sus pacientes ingresados; si un médico del hospital con un volante para el Servicio de Farmacia del hospital prescribe el medicamento, y este se encuentra en dicho servicio, el mismo será dispensado. Todo el problema entinces radicará en el hecho de que el paciente concreto esté ingresado en el hospital (cama) o no esté. Consideramos esta diferencia como absurda a tenor de la situación de desabastecimiento tan grave creada a finales del año 2015 y todo el año 2016, al menos en nuestro país'.

En este punto se encuentra la clave de la tipicidad de la conducta. La apelante considera 'absurda' la diferencia entre paciente ingresado en el hospital y el atendido en consultas externas, pero la diferencia existe, y no dejar de existir por el hecho de que haya una situación de desabastecimiento, que no determina una ampliación de las funciones del sistema de farmacia hospitalaria, ni le permite a este funcionar como si fuera una oficina de farmacia abierta al público.

Ni la situación de desabastecimiento, ni la ausencia de un móvil económico o de obtención de un determinado lucro enervan la tipicidad. Ni siquiera puede alegar la buena fe en el sentido de creencia en la legitimidad de su proceder.

Sobre el concepto de ingreso hospitalario, no se puede asimilar a una mera consulta médica externa por el servicio de pediatría, con independencia de la vinculación de ese servicio al hospital. Baste reparar en el artículo 16 de la Ley General de Sanidad, que establece que ' El ingreso en centros hospitalarios se efectuará a través de la unidad de admisión del hospital, por medio de una lista de espera única, por lo que no existirá un sistema de acceso y hospitalización diferenciado según la condición del paciente'.

La vacuna se administró a pacientes no ingresados en el hospital, y resulta acertada la calificación por la resolución recurrida como 'subterfugio' del hecho del registro de estas consultas externas del servicio de pediatría como mecanismo para justificar formalmente la dispensación del medicamento Bexsero. Este subterfugio resulta corroborado por las declaraciones testificales invocadas por el apelante, que acreditan que los pacientes ' pasaban por el servicio de admisión del hospital, hay una cita previa, se hacía un registro de entrada del paciente que llegaba y entraba en la consulta y después salía. Se chequea al paciente en el propio hospital, se le mete, y va las dependencias del propio hospital con el médico correspondiente y ahí le vacuna el médico'. Es lo referido según el apelante por el testigo Salomé Carballo, responsable de admisión y facturación del Hospital. Pues bien, se corrobora que se estaba creando apariencia documental de ingreso hospitalario de lo que eran meras consultas externas, a los efectos de justificar formalmente la utilización del estocaje de vacunas del servicio de farmacia hospitalaria.

De la lectura del artículo 32 de la Ley 5/1999 de Ordenación Farmacéutica de Galicia, tampoco se deduce que dentro de las funciones de la farmacia hospitalaria se encuentre la de proporcionar medicamentos a pacientes no ingresados en el hospital, que se limitan a acudir a una ambulatoriamente a un servicio de pediatría en consulta externa. A este respecto no se puede eludir la regulación contenida en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, en la que se define la oferta asistencial de farmacia en su Anexo en estos términos: 'Farmacia: unidad asistencial que, bajo la responsabilidad de un farmacéutico, o farmacéutico especialista en Farmacia hospitalaria en el caso de hospitales, lleva a cabo la selección, adquisición, conservación, dispensación, preparación, seguimiento e información sobre los medicamentos a utilizar en el centro y aquellos que requieren una especial vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinar de salud.' Por tanto, los medicamentos de farmacia hospitalaria están vinculados a la utilización en el mismo centro hospitalario y a aquellos que requieran una especial vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinar de salud. La vacuna Bexsero, en cambio, dejó de ser medicamento calificado de uso hospitalario y pasó a ser medicamento de prescripción médica no restringida a uso hospitalario desde el 1 de octubre de 2015, susceptible de adquisición libre en oficinas de farmacia con una receta médica. En este caso, se aprovechó la vinculación con el hospital de los médicos que la prescribieron para eludir la adquisición por los pacientes de consultas externas en oficina de farmacia, proporcionándosela con cargo a la farmacia hospitalaria.

La situación de desabastecimiento de la vacuna y la intención de favorecer a sus pacientes tampoco justifica una ampliación de las funciones de esas funciones de la farmacia hospitalaria, legalmente acotadas, ni su utilización para vacunar a pacientes no ingresados. El hecho de que el Hospital esté reconocido como centro de vacunación tampoco legitima esa conducta, ya que se trataba de una vacuna precisada de receta médica y que se adquiría con esa receta en oficinas de farmacia, no estando prevista una utilización de la farmacia hospitalaria como medio alternativo para el público que sortease las dificultades de adquisición generadas por la escasez de vacunas disponibles a la venta en las oficinas de farmacia. A este respecto no es asimilable la situación de una vacuna incluida en el calendario de vacunación infantil (que el centro hospitalario, como punto de vacunación autorizado por la Consellería de Sanidade, recibe gratuitamente,) con la situación de la vacuna Bexsero, que tiene que ser comprada por el paciente en oficina de farmacia -si desea que le sea administrada-.



QUINTO: Sobre el principio non bis in idem.

Desde el punto de vista fáctico nos encontramos con dos hechos diferenciados, atribuibles a la concurrencia de sujetos distintos, sin perjuicio de que es la sociedad gestora del hospital la responsable y sancionada por ambos hechos.

Por un lado, se sanciona el procedimiento ad hoc establecido de alteración de la realidad de las cosas en relación con el subterfugio de asimilar indebidamente los ingresos hospitalarios con las consultas externas, al objeto de poder dispensar la vacuna a esos pacientes. La resolución recurrida advierte a este respecto que se produce un cambio en la sistemática de dispensación a partir del 8.10.2015 -fecha inmediatamente posterior a la resolución que modificaba las condiciones de prescripción y dispensación de la vacuna Bexsero, tras la cual puede ser adquirida en farmacia con receta médica.- Los pacientes atendidos ambulatoriamente se registran como ingresos con la única finalidad de alterar la realidad de las cosas y dar cobertura legal a la transgresión de la norma. Se incumplen sus obligaciones por el director técnico y demás personal al consentir y autorizar la dispensación del medicamento Bexsero a pacientes no hospitalizados de consultas externas de Pedriatría, con un procedimiento ad hoc de dispensación y administración de esa vacuna a pacientes ambulatorios de consultas externas. Este incumplimiento de obligaciones es sancionable a tenor del art. 56 b) 5 de la Ley 5/1999. No se ha desvirtuado que la responsable del Servicio de Farmacia era conocedora de que en el centro hospitalario se registraba como ingreso hospitalario lo que era una asistencia médica en la consulta de Pediatría de pacientes que no llegaron a requerir ingreso hospitalario.

Por otro lado, se sanciona el hecho mismo de la dispensación indebida de un medicamento en establecimiento distinto al autorizado, ya que para esos pacientes no hospitalizados, atendidos en consultas externas de Pediatría, el establecimiento autorizado para la dispensación era la oficina de farmacia, no el servicio de Farmacia Hospitalaria. Y ello es sancionable a tenor del artículo 56 b 14 de la Ley 5/1999.

En este caso, los facultativos no solo se limitaban a prescribir la vacuna -lo que forma parte de sus obligaciones- sino que además se encargaban de que la vacuna procediese del servicio de farmacia del Hospital, no correspondiéndoles esa fase de adquisición del medicamento prescrito, tal y como se razona en la resolución recurrida, ya que esa adquisición se debía realizar en la farmacia de libre elección del paciente, sin que la situación de desabastecimiento cambie la determinación de cuál era el establecimiento autorizado para la dispensación de la vacuna, la cual responde a una regulación legal de forma objetiva y permanente, que no es susceptible de alteración por motivos de conveniencia.

Aunque en el recurso de apelación se niega la legitimación pasiva de la Dra. Crescencia , responsable del Servicio de Farmacia del Hospital, diciendo que se la sanciona por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 56 b 5), de la Ley 5/1999, lo cierto es que la entidad sancionada por ambas infracciones es GESTIÓN SANITARIA GALLEGA S.L.U, en su condición de titular del centro hospitalario VITHAS HOSPITAL NOSA SEÑORA DE FÁTIMA, tanto por la infracción del artículo 56 b) 5 de la Ley 5/1999, como por la infracción del artículo 56 b) 14 de la misma Ley, por lo que no hay error en la determinación de la legitimación pasiva. Lo que sucede es que se hace responsable a la sociedad recurrente, en cuanto titular y gestora del hospital, de dos hechos que, aunque relacionados entre sí, son diferenciables y cometidos por personas físicas distintas, aunque de ambas infracciones es responsable la sociedad titular del hospital.



SEXTO: Sobre la cuantificación de la sanción.

La recurrente considera desproporcionadas las multas impuestas, habida cuenta de que no ha habido peligro o daño para la salud colectiva o individual de las personas, no hay perjuicio para la salud, sino una conducta beneficiosa para la salud. Se trata de 95 vacunas administradas a 82 pacientes, y no ha obtenido beneficio económico, ya que se ha cobrado a los pacientes el precio de venta al público.

Una vez esclarecida la tipicidad y el correcto encaje de las conductas en los dos tipos infractores, sin que se justifique la procedencia de aplicar una calificación alternativa que degrade el tipo a infracción leve, hay que advertir que la cuantía impuesta por cada una de las infracciones se sitúa en el límite mínimo del grado mínimo.

Por ello, aunque la apelante hubiera cesado en su conducta infractora en el momento de la inspección y no haya habido peligro para la salud, lo cierto es que la multa impuesta es la mínima que se podía imponer legalmente.

En todo caso, hay que valorar que estamos ante una conducta no aislada, sino continuada en el tiempo, y que dentro de los factores a valorar en la graduación se encuentran, con arreglo al artículo 57.1 de la Ley 5/1999 de Ordenación Farmacéutica, no solo el perjuicio causado, el beneficio obtenido o el incumplimiento de las advertencias previas, sino la negligencia e intencionalidad, del grado de connivencia, de la cifra de negocios de la entidad, y del número de personas afectadas, entre otros factores.

La conducta ha situado a los pacientes que acudían a las consultas externas del Hospital en una situación de ventaja indebida en la obtención de la vacuna. Es lícito que el centro hospitalario procure las mejores soluciones terapéuticas para sus pacientes y se preocupe por el mantenimiento de su buena imagen y reputación. No es ello lo censurable, sino la vulneración de los límites establecidos legalmente para el funcionamiento del servicio de farmacia hospitalaria y el indebido procedimiento administrativo de registro que se implantó con la finalidad de darle cobertura a esa vulneración, lo que justifica las multas impuestas, que son las mínimas imponibles en relación con las infracciones graves en las que se ha subsumido su conducta, subsunción que por lo expuesto no podemos considerar incorrecta, de tal modo que hay que concluir que ninguna de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación tiene la virtualidad de fundamentar la procedencia de revocar la sentencia ni de anular total o parcialmente, la resolución sancionadora, que consideramos ajustada a derecho.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la procedencia de la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1º. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por GESTIÓN SANITARIA GALLEGA S.L.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Vigo nº 182/2019, de 11 de julio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 194/2018, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

2º. Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.