Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 48/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 131/2016 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000131/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000708
SENTENCIA Nº 48/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 131/2016 interpuesto por D. Rodolfo , representado por la
Procuradora Dña. Esperanza Alonso Gimeno y dirigida por el Letrado D. Francisco Maset Gómez, contra
la Sentencia n.º 288/2015, de 13/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de Valencia
dictada en el Procedimiento Abreviado nº 242/2014, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
LA COMUNIDAD VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 288/2015, de 13/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 242/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 15 de enero de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 288/2015, de 13/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 242/2014.

En el fallo se desestima la demanda.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Que es objeto de recurso la resolución dictada por la administración demandada por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión como consecuencia de la comisión de una infracción prevista y tipificada en el art. 53..a) de la Ley Orgánica 4/2000 .' Precisa que la parte actora aduce una serie de irregularidades procedimentales y la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada, al ser posible la imposición de la multa, así como la falta de motivación.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar la infracción del procedimiento seguido con causación de indefensión al recurrente -habiendo solicitado prueba en el expediente administrativo- y la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida:La sanción impuesta de expulsión está motivada por los elementos negativos que concurren en el caso; y que la sentencia del TJUE de 23/abril/2015 lo que determina es que la estancia ilegal sólo cabe ser sancionada con la expulsión salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE .



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada haciendo referencia a la Sentencia del TJUE de 23/abril/2015, sobre cuya base concluye que quedan resueltas en sentido desestimatorio las alegaciones relativas a la preferencia de la multa o vulneración del principio de humanidad; que en el caso de autos no se alega por el interesado extremo alguno que pueda dar lugar a la regularización; asimismo rechaza la apreciación de infracción procedimental en relación con la sanción propuesta e impuesta, acreditada la estancia irregular del demandante en el territorio español y que no siendo preciso en el procedimiento administrativo en cuestión el trámite de audiencia, debería haber justificado la parte en el proceso la necesidad de ese trámite.



QUINTO.- A la misma conclusión llega esta Sala ante la ausencia de elemento de prueba alguno que permita valorar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva a las que nos referimos acto seguido, pues se limitó en el expediente administrativo a aducir que los hechos que motivaban la propuesta de sanción no eran ciertos; que se infringía el principio de proporcionalidad; y en cuanto a sus circunstancias personales, que tenía pasaporte, que entró en España en 2006, que había intentado regularizar su situación solicitando permiso de trabajo y residencia en València en 2013, que tenía medios económicos -trabajar en el sector de la agricultura-, y que tiene domicilio en València, tarjeta sanitaria, carnet de CC OO y de la Biblioteca Municipal, careciendo de antecedentes penales.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ' , en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Supuestos que no se contemplan en el presente caso.

(...)- Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado por estos motivos.

En cuanto a las infracciones de tipo procedimental, al margen de compartirse lo apreciado en la sentencia apelada al respecto, recordamos asimismo que no se discute en el presente caso, la aplicación del procedimiento preferente. Así viene previsto en el art. 63 de la LO 4/2000 , que establece: ' 1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.

...

4. Iniciado el expediente, se dará traslado al interesado del acuerdo de iniciación debidamente motivado y por escrito, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo así.

5. Si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones ni realizasen proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse la proposición de prueba, esta se realizará en el plazo máximo de tres días.

6. En el supuesto de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 53 cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal conforme a lo dispuesto en el artículo 31.3 de esta Ley, el órgano encargado de tramitar la expulsión suspenderá la misma hasta la resolución de la solicitud, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.

7. La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata.' Precepto desarrollado en el art. 234 párrafo 1º del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) cuando dice: ' La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .' Y en el 235: ' 1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución.

2. En todo caso el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete si no comprende o no habla castellano, de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo previsto en el apartado 1, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver.

4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la pertinencia o no de ésta .

Si no se admitiesen las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia conforme a lo previsto en el párrafo siguiente. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de prueba propuesta, ésta se realizará en el plazo máximo de tres días.

Practicada en su caso la prueba, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al interesado y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de cuarenta y ocho horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo se procederá a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.

Pues bien: Aunque el recurrente solicitó prueba (folio 20), ésta se contrajo a solicitar que se informase acerca de si era solicitante de asilo y a si había obtenido autorización de residencia.

En la diligencia de remisión del expediente administrativo (folios 3 y 4) se valoran de forma específica las alegaciones del interesado y se constata la irregularidad de la estancia del mismo por no haber obtenido ni solicitado trámite alguno que regularice la situación del mismo; la correccón de la calificación de la infracción y la ausencia de prueba aportada que acredite ninguno de los trámites nombrados.

Es por ello, que está justificada la omisión del trámite de audiencia y no teniéndose en cuenta en el procedimiento otros hechos, circunstancias alegaciones ni pruebas aducidas por el interesado, se formula la propuesta de resolución, tal como se expresa en la propuesta del instructor.

Tampoco se advierte que se haya vulnerado lo dispuesto en el art. 236.1 a la vista del informe indicado y del propio contenido de la resolución recurrida: '1. La resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará de forma inmediata. Deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente; no podrá aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica; y será notificada al interesado.' Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 131/2016 interpuesto por D. Rodolfo frente a la Sentencia n.º 288/2015, de 13/octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 10 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 242/2014.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de la Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.