Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 48/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 764/2017 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintiocho de enero de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y D. ANTONIO
LÓPEZ TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 48/2019
En el recurso de apelación número 764/2017.
Es parte apelante DON Virgilio , representado por la procuradora Dª María Ramírez Vázquez y
defendido por el letrado D. José Carlos Enguix Negueroles.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 99/2017, de 27 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 626/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Virgilio formuló frente a un acuerdo
del Sr. subdelegado del gobierno de 18 octubre 2016 que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo
por un periodo de 1 año' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintitrés de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Virgilio cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 99/2017, de 27 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 626/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 18 octubre 2016 que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 1 año' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Virgilio : '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país' (acuerdo de 18/10/2016).

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigo del solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho quinto de la decisión a quo indica que: '... no cabe aplicar el pretendido plazo desde la caducidad del permiso por cuanto no ha existido ningún permiso emitido como tal'.

'Asimismo, no acredita la tenencia de ningún tipo de arraigo social o económico ni tampoco familiar, siendo insuficiente para justificar otro pronunciamiento la documental aportada y tampoco consta que existieran trámites pendientes de regularizar su situación al tiempo de la incoación del expediente' ( sentencia 99/2017).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de Valencia debió tener en cuenta una serie de circunstancias que permiten la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que: '... sin embargo cuando se incoa el expediente en cuestión solo habían transcurrido veintiún días desde que había caducado dicha autorización, por lo que, en todo caso, el artículo que aplicable sería el 52 b) de la citada Ley, por lo que la sanción a aplicar sería por una infracción leve'.

'... existen pronunciamientos a favor de la multa como sistema alternativo a la expulsión ante la situación de irregularidad' (páginas 1ª y 2ª).

En cambio, la representación procesal de D. Virgilio nada dice en relación con los (b) caracteres del arraigo que presenta esta persona física con España.

En fin ( c), mantiene que la Sala ha de corregir el error material que incluye la decisión judicial a quo visto que: '... El fallo de la sentencia recurrida (...) que resuelve imponer al recurrente la sanción de expulsión por un periodo de tres años ...'; sin embargo la mentada resolución (...) por un periodo de 1 año ...' (página 3ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 99/2017, de 27 de abril.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar y social.

a.- Uno de los ejes sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar o social con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 764/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 626/2016 en función de que: '... no acredita la tenencia de ningún tipo de arraigo social o económico ni tampoco familiar, siendo insuficiente para justificar otro pronunciamiento la documental aportada y tampoco consta que existieran trámites pendientes de regularizar su situación al tiempo de la incoación del expediente' ( sentencia 99/2017).

La defensa en juicio de la parte apelante nada dice sobre esta temática litigiosa.

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que Virgilio ha articulado frente a la sentencia 99/2017, de 27 de abril, porque en él no hay referencia a medios probatorios que, de forma sólida y certera, exhiban la existencia de un arraigo de índole social y laboral con el territorio español como para dar lugar a la anulación de los actos administrativos cuya legalidad cuestionó en la sede del proceso 626/2016. De hecho, en la apelación no se contiene alegación alguna (véase también lo que se la Sala indica en el punto 3º de este fundamento de derecho) que permita producir el resultado de invalidar el acuerdo de 18 octubre 2016 en virtud de que éste no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable La circunstancia de que en el supuesto litigioso la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de demostrar, con plausibilidad y certeza, la existencia de una gran vinculación del apelante - de corte familiar, laboral o social - con el territorio español. Falta esta vinculación en el supuesto que ha dado lugar a la apelación 764/2017.

3.-'... solo habían transcurrido veintiún días desde que había caducado dicha autorización' (página 1ª, apelación); '... contiene un evidente error material' (página 3ª apelación).

Como hemos comprobado en el primer fundamento de derecho, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de Valencia señala que: '... no cabe aplicar el pretendido plazo desde la caducidad del permiso por cuanto no ha existido ningún permiso emitido como tal'.

La apelación evita detallar, de forma alguna, qué documento/s obran en el expediente administrativo y/ o recurso judicial de los autos 626/2016 a través de los que quepa constatar la veracidad de su afirmación en lo que hace a la tenencia de un anterior permiso de residencia y trabajo.

En cuanto a la subsanación de un error material existente en la sentencia 99/2017, esa subsanación debió pedirse ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, no ante la Sala.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio contra la sentencia 99/2017, de 27 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 626/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 18 octubre 2016 que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 1 año' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.