Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 48/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 593/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0014263
Recurso de Apelación 593/2018
Recurrente : D./Dña. Primitivo
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS SANZ PEÑA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 48/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 28 de enero de 2019.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado
con el número 593/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por don Primitivo , representado por la
Procuradora doña María Jesús Sanz Peña y dirigido por la Letrado doña Carmen Moles Martínez, contra la
sentencia dictada en fecha de 14 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los
de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 267/2017 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Primitivo interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 8 de mayo de 2017 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años.

Mediante sentencia de 14 de junio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los de Madrid, dictada en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 267/2017 de su registro, se desestimó el recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, don Primitivo interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 23 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso de apelación se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Primitivo , nacional de Perú, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 267/2017 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 8 de mayo de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, como autor de una infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

En el punto 1 del apartado de 'Hechos' de la precitada resolución administrativa se recoge lo siguiente: '1.- Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 03/02/2017 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España'.

Y en el punto 3 de dicho apartado, se ha hecho constar que: '3.-En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, figurando reseñas por malos tratos físicos y homicidio doloso que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España. Con anterioridad, por esta misma infracción ya le fue incoado un expediente sancionador, evidencia que era Ud. consciente de su situación irregular en España, situación en la que se encuentra día de hoy, habiendo incumplido la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español conforme a lo establecido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/ 2000 de 11 enero '.

Don Primitivo alegó en su demanda la inadecuación del procedimiento administrativo seguido y la improcedencia de ser sancionado por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, puesto que es cónyuge y padre de ciudadanas española, derivándose de tales hechos la procedencia de aplicar a su caso el Real Decreto 240/2007, a cuyo amparo los días 4 de marzo y 4 de julio de 2016 había solicitado una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, cuyo resultado nunca se le notificó y que ha de estimarse concedido por silencio administrativo positivo.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo al considerar que no resultaba de aplicación al caso el régimen de comunitarios y que no concurría vida familiar, resultando improcedente sustituir la expulsión por una sanción económica. Su 'ratio decidendi' se expresa en los dos últimos párrafos de su fundamento jurídico segundo y en el fundamento de derecho tercero en los siguientes términos: " .../...

En el supuesto que nos ocupa, en fecha 5 de julio de 2016, el actor formuló solicitud de renovación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, dictándose resolución el 29 de septiembre de 2016 denegando dicha petición, por lo que, siendo la incoación del expediente que nos ocupa de fecha 3 de febrero de 2017, no estando reconocida en dicha fecha la condición de residente de familiar comunitario, procede la desestimación del citado motivo de impugnación.

Tercero.- Alega asimismo el actor que no se le ha dado traslado de la propuesta de resolución y, al respecto, hemos de decir que en el expediente administrativo aparece que, notificado el acuerdo de inicio del expediente sancionador al demandante, el mismo formuló alegaciones en el plazo de cuarenta y ocho horas que le fue concedido y, el 10 de febrero de 2017, se dictó propuesta de resolución, en la que se hacía contar que el recurrente había presentado alegaciones y que no desvirtuaban los motivos de sanción de expulsión en los que se basaba el expediente, recogiéndose asimismo que la Instrucción no había considerado procedente o necesario la práctica de ninguna prueba, por lo que ninguna indefensión se ha causado al actor que, una vez dictada la resolución acordando la expulsión y notificada al mismo, la ha recurrido en vía contenciosa alegando todos los motivos que ha considerado pertinentes en defensa de sus derechos.

En cuanto al motivo igualmente alegado por el recurrente de no haberse tenido en cuenta los vínculos con España ni la condición de familiar comunitario, dispone el artículo 53.1a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente...'.

En cuanto a la medida de expulsión acordada, hemos de tener en cuenta que el artículo 55 de la Ley de Extranjería dispone que 'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: a) Las infracciones leves con multa de hasta 500 euros. b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el art. 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.' y el artículo 57.1 establece que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y fi del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Hemos de tener en cuenta la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, incorporada al derecho español por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 5 establece lo siguiente: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Ha aportado el actor certificado del matrimonio con una persona de nacionalidad española, acreditando asimismo la nacionalidad española de su hija de 26 años, no probando que conviva con la misma ni que contribuya a su sustento.

Aparte de ello, consta en la resolución de 29 de septiembre de 2016, que denegó la petición de renovación de la tarjeta de familiar residente comunitario, que el actor fue condenado en sentencia firme el 15 de noviembre de 2012, en el sumario 20/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29 , por un delito de asesinato, habiendo permanecido en prisión desde el 29 de noviembre de 2010 al 25 de noviembre de 2015, circunstancia que contrarresta una vida familiar que haya de ser tenida en cuenta para revocar la orden de expulsión.

No procede, por otra parte, la sustitución de la expulsión por multa, conforme a lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 que, en una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, dispuso lo siguiente: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Procede, por todo ello, la desestimación del recurso".

Contra dicha sentencia se alza en esta instancia don Primitivo que solicita su revocación y, en su lugar, la estimación del recurso contencioso administrativo alegando, en esencia, falta de suficiente motivación de la sentencia impugnada y errónea aplicación de la normativa de régimen general de extranjería, habiendo debido aplicarse el regulado en el Real Decreto 240/2017, al haber justificado que en el momento de incoarse el procedimiento de expulsión estaba vigente su relación conyugal con una ciudadana española, nacionalidad que es también la de su hija a la que ayuda económicamente, así como que, cuando se inició el expediente sancionador, también estaba pendiente de resolverse la solicitud de renovación de tarjeta de familiar comunitario, en cuya obtención opera el silencio administrativo positivo, y de cuya denegación no tuvo noticia hasta la incoación del expediente de expulsión.

La Abogacía del Estado ha impugnado el recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, por haberse ajustado a derecho.



SEGUNDO.- Señalaremos en primer lugar que no procede acoger el motivo de recurso que acusa defectuosa motivación, aunque más bien se ha argumentado la incongruencia omisiva, de la sentencia impugnada, por lo que daremos respuesta a ambas cuestiones: Como señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2012 , con cita de la Sentencia de 2 de febrero de 2010 , 'para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril , de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

(...) Por otra parte, en la misma sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 , con referencia a la de 3 de noviembre de 2003 , decíamos que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y que cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales'.

Entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006 complementa y matiza la doctrina anterior al declarar: 'Según hemos indicado en recientes sentencias de esta misma Sección de 13 de marzo de 2006 ( casación 3350/2000 , 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ), 19 de junio de 2006 (casación 1328/01 ) y 21 de junio de 2006 (casación 3066/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 LJCA/1956 y artículo 67.1 LJCA/1998 ; y en esas mismas sentencias hemos recordado la doctrina jurisprudencial en torno a esta cuestión, cuya evolución la explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 ( casación 4080/99 ) en los siguientes términos: '(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso- Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr.

SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 [ RJ 19912755] , 3 de julio de 1991 [ RJ 19915351] , 27 de septiembre de 1991 [ RJ 19918365] , 25 de junio de 1996 [ RJ 19965333 ] y 13 de octubre de 2000 [ RJ 20008630] , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 '.

(...) lo que interesa sobre todo destacar aquí es que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva por el hecho de no haber examinado ese concreto alegato, pues según la doctrina que antes hemos reseñado, no se trata de una pretensión planteada en el proceso y ni siquiera de una cuestión controvertida sino tan solo de una alegación articulada por uno de los litigantes en el seno de su discurso lógico-jurídico, al que, como hemos visto, el tribunal sentenciador no viene imperativamente obligado a ceñirse.

En definitiva, el hecho de que las razones expuestas en la sentencia recurrida no den una respuesta exacta y pormenorizada a las alegaciones del demandante en modo alguno permite afirmar, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, que la sentencia de instancia haya incurrido en incongruencia. Por tanto, este segundo motivo de casación deber ser desestimado'.

De lo anterior se concluye que la sentencia recurrida no ha incurrido en incongruencia por omisión o 'ex silentio' ya que no ha dejado de resolver sobre las cuestiones y las pretensiones planteadas por las partes, ni de expresar las razones de la conclusión judicial.

Y aunque conviene reiterar que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones sobre las que se pronuncia la decisión judicial, ha de subrayarse que no se está en ese caso porque la sentencia apelada se encuentra suficientemente motivada y en ella han quedado patentes cuáles han sido las razones de la desestimación del recurso contencioso administrativo, a las que el apelante ha podido combatir con plenitud en esta instancia, sin que la parquedad de la motivación haya vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva ni le haya causado indefensión material tal como se entiende por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989 ) en la que se articula la noción constitucional de indefensión en torno a tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente.

Así las cosas, tal y como ha sido planteado, el motivo de recurso que afirma falta de motivación de la sentencia ha hecho abstracción de la doctrina jurisprudencial que declara que las formas procesales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del proceso tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión, que no se ha producido en el supuesto de autos porque la actuación jurisdiccional no ha privado al apelante del conocimiento de precisaba para contradecir en esta instancia los argumentos y las conclusiones de la sentencia.



TERCERO.- Para la resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en esta instancia conviene tener en cuenta que del expediente administrativo y del proceso de instancia resultan los siguientes hechos: Don Primitivo fue detenido el día 3 de febrero de 2017 por infracción de extranjería. Se identificó mediante una tarjeta de régimen comunitario y señaló como domicilio la CALLE000 número NUM000 de Leganés, pidiendo que se notificara su detención a Angelica , y comunicar telefónicamente con Fernando , cuyos números de teléfono facilitó.

En la resolución de iniciación del expediente administrativo, que se tramitó por el procedimiento preferente, dictada en fecha de 3 de febrero de 2017 se recogía el dato de que la tarjeta de residencia de régimen comunitario exhibida por el interesado había caducado el 11 de julio de 2016, habiéndose denegado su renovación mediante resolución de 29 de septiembre de 2016. Asimismo se reseñó que a don Primitivo le constaban 5 reseñas policiales: las más relevantes el 30 de marzo de 2004 por malos tratos físicos y el 27 de noviembre de 2010 por homicidio doloso.

En trámite alegaciones afirmó su condición de familiar de ciudadano comunitario, tanto por el matrimonio con la ciudadana española doña Angelica como por la relación paterno- filial con doña Carmen , de nacionalidad española y mayor de edad pero que dependiente económicamente del interesado al ser estudiante universitaria. Añadió que la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario se le otorgó por sentencia judicial y con efectos del 12 de julio de 2011 y fecha de caducidad de 11 de julio de 2016, precisando que el 5 de julio de 2016 había solicitado su renovación, sin que se le hubiera llegado a notificar la resolución denegatoria de la misma.

Junto al escrito de alegaciones aportó copias de los siguientes documentos: certificado de matrimonio celebrado en Perú con doña Angelica , el que resulta que, aunque nacida en Perú, era de nacionalidad española en el momento de contraer matrimonio; DNI de su esposa en el que aparece como su domicilio el mismo que el recurrente indicó como propio en el momento de su detención; los dos primeros folios del Libro de Familia expedido por el Consulado General de España en Lima; anverso del DNI de doña Carmen ; tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario y documentación atinente a su otorgamiento por resolución judicial; certificación del Padrón Municipalde Leganés, datado el 2 de marzo de 2016, donde constan empadronados el apelante y doña Angelica en la misma vivienda de la CALLE000 número NUM000 con fechas de alta, doña Angelica de 26 de agosto de 2009 y el recurrente de 23 de septiembre de 2009.

Esa misma documentación se aportó con el escrito de demanda, además de copias de informes académicos de la Facultad de Trabajo Social de la Universidad Complutense referentes al expediente de doña Carmen , de la que resulta que esta cursaba estudios universitarios en los años 2015 a 2017.

En el acto de la vista se aportaron a los autos: 1.- Certificación de la Sección 29 de la Audiencia Provincial, Ejecutoria Penal 96/2012 (Procedimiento Sumario Ordinario 20/2011), Procedimiento de Origen: Sumario (Procedimiento Ordinario) 1/2011 del Juzgado Mixto número 2 de Leganés, en la que se recoge que el apelante fue ' condenado por sentencia de 29/05/2012 dictada en el SUM 20/2011 , seguido en esta audiencia Provincial de Madrid, y dimanante de las DPA 1/2011 seguidas en El Juzgado Mixto número 2 de Leganés, habiendo cumplido, según consta en los autos, la totalidad de las penas impuestas, declarándose extinguida la responsabilidad penal por auto de fecha 18/12/2017, y remitiéndose las actuaciones al archivo definitivo en fecha de 19/12/2017 ' 2.- Certificado de 25 de noviembre de 2014 del Subdirector del Centro Penitenciario De Navalcarnero, en el que se expresa, en relación a la citada Ejecutoria, que el recurrente fue puesto en libertad definitiva el día 25 de noviembre de 2014, por haber dejado extinguida la pena que le había sido impuesta, fijando su residencia en AVENIDA000 número NUM001 de Leganés (lo que no se compadece con la circunstancia de que entonces ya estaba empadronado en la CALLE000 de Leganés) 3.- Auto de sobreseimiento provisional de 10 de septiembre de 2004, del Juzgado de Instrucción número 5 de Leganés, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 888/2004, seguidas por un delito de quebrantamiento de condena.

Por último el Juzgado de instancia solicitó a la Delegación del Gobierno la remisión del expediente administrativo correspondiente a la solicitud de tarjeta de régimen comunitario pedida el 5 de julio de 2016, expediente obra incorporado a los autos y en el que aparece el certificado de antecedentes penales de don Primitivo del que resulta que fue condenado por delito de asesinato en grado de tentativa cometido el 27 de noviembre de 2010 mediante sentencia dictada por la audiencia Provincial de Madrid el día 29 de mayo de 2012. De dicho expediente también resulta el dato esencial para la decisión del presente recurso de apelación de que la resolución de 29 de septiembre de 2016, denegatoria de la solicitud, no se le notificó al interesado, habida cuenta de que aparece sin gestionar el acuse de recibo del correo certificado que se remitió a tal fin.



CUARTO.- Con base estas últimas circunstancias, anticipamos ya que el recurso de apelación ha de ser estimado: La sentencia de instancia no ha considerado relevante, por no haberla tenido en cuenta, la falta de notificación al interesado de la resolución de 29 de septiembre de 2016, denegatoria de la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano comunitario -propiamente de la renovación de la misma- que don Primitivo había pedido el 5 de julio de 2016, antes de que se hubiese iniciado el procedimiento de expulsión que nos ocupa.

No compartimos esa conclusión por las siguientes razones: El Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo , declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia. Lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29 de marzo de 1988 , 29 de mayo de 1991 , 19 de julio y 25 de noviembre de 1996 , 19 de febrero , 22 de julio 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 y 3 de abril 2002 , conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada que no es conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso (ahora autorización) de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero.

Pues bien, cuando se inició y resolvió el procedimiento de expulsión que nos ocupa, la resolución denegatoria de la solicitud no era ejecutiva ni, mucho menos, había ganado firmeza en vía administrativa porque la misma no se le había notificado a don Primitivo , de manera que en aquellos momentos el apelante tenía una legítima expectativa de seguir permaneciendo en la situación de regularidad en nuestro país que había tenido como titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario en vigor hasta el 11 de julio de 2016.

Puesto que, hasta que la resolución denegatoria de su solicitud no hubiera ganado ejecutividad y firmeza en vía administrativa o, en su caso, en sede jurisdiccional, no resultaba posible considerar cometida la infracción tipificada en el artículo 53.1. a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, es clara la disconformidad a derecho de la orden de expulsión de conformidad con la antedicha doctrina jurisprudencial y, en consecuencia, también lo es la procedencia de estimar el presente recurso, sin necesidad de entrar a examinar y resolver los demás motivos de apelación.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Primitivo contra la sentencia dictada en fecha de 14 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 267/2017 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 8 de mayo de 2017, a que el proceso de instancia se refiere, la cual anulamos. No se formula condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0593-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0593-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.