Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 480/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 94/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0015330
Recurso de Apelación 94/2018
Recurrente : D./Dña. Rogelio
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA ALMUDENA FERNANDEZ SANCHEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 480/2018 .
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendás
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En Madrid, a cuatro de Julio del año dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación núm. 94/18 interpuesto por la Procuradora Dª. Mª de la Almudena
Fernández Sánchez en nombre y representación de D. Rogelio , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 17 de Madrid de fecha 20 de Octubre de 2.017, correspondiente al recurso contencioso
nº 280/17, sobre denegación de medida cautelar de suspensión de ejecución respecto de resolución de la
Delegación del Gobierno en Madrid sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada; habiendo
sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.



SEGUNDO .- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 4 de Julio de 2.018.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación versa sobre el Auto dictado el 20 de Octubre de 2.017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid que en el recurso contencioso nº 280/17 del ciudadano colombiano D. Rogelio , acuerda la denegación de la suspensión cautelar de la ejecución de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 24/05/2.017 que decretó su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo durante un periodo de diez años, por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de Enero sobre derechos y libertades de extranjeros en España y su integración social, reformadas por Leyes Orgánicas 8/2.000, 11/2.003, 14/2.003 y 2/2.009.

Los presupuestos fácticos de la resolución administrativa remiten a que el actor se encontraba internado en el Centro Penitenciario de Madrid II-Alcalá, habiendo sido condenado por Sentencia de 07/12/2.016 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid , a la pena de 2 años de prisión como autor de un delito de robo con violencia, un delito leve de lesiones y un delito de pertenencia a grupo criminal.

La resolución administrativa considera que 'Los hechos expuestos son causa de expulsión conforme a los dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica citada donde se establece que asimismo constituirá causa de expulsión el haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

En el Auto a que remite la presente apelación el Juzgador de instancia, recogiendo criterios legales y jurisdiccionales en la materia, razona sustancialmente lo que a continuación se transcribe: 'En el presente caso D. Rogelio invoca su arraigo familiar y social para fundamentar primordialmente su solicitud de suspensión, pero debemos partir de que ignoramos un dato esencial cuál es su tiempo de residencia en territorio español, no lo hace constar y tampoco acredita si ha disfrutado de residencia legal.

Debemos destacar que el expediente se incoa el día 20 de febrero de 2017 y finaliza con la resolución de 24 de mayo de 2017.

Finalizado el expediente con la resolución sancionadora el recurrente procede a empadronarse el día 22 de junio de 2017 en la ciudad de Madrid, PLAZA000 nº NUM000 , domicilio en el cual residen su hermano Damaso , la pareja de hecho de éste y la hija de ambos, además de otros residentes de nacionalidad colombiana (ocho personas en total); consta que con anterioridad el recurrente estaba empadronado desde el día 15 de junio de 2015 en la localidad de Alcalá de Henares.

También con posterioridad a la resolución sancionadora, el día 12 de julio de 2017 el recurrente solicitó junto a Dª. Rocío , de nacionalidad colombiana y también empadronada desde mayo de 2017 en el domicilio anterior, cita en el Registro de Parejas de Hecho, teniendo la misma para el próximo día 27 de noviembre de 2017; se aporta que fecha 4 de mayo de 2017 Dª. Rocío en ecografía presenta gestación de 17 semanas y 5 días, con posible fecha de parto 7 de octubre de 2017.

Siguiendo con el arraigo familiar se adjunta tarjeta de su hermano D. Arsenio de familiar de ciudadano de la Unión, con validez 2020, su contrato de trabajo, su nómina y datos de su hija menor, así como su residencia en Formentera (Islas Baleares). Y tarjeta de su hermano Damaso de familiar de ciudadano de la Unión (pareja de hecho de la ciudadana colombiana nacionalizada española Dª. Antonieta ).

(...) Manifiesta la parte recurrente que no puede decretarse su expulsión ya que el recurrente va a tener un hijo en España y que el mismo por mera presunción adquirirá la nacionalidad española. En primer la acreditación de la filiación solo se efectúa mediante la correspondiente certificación del Registro Civil. Lo único que consta es que tras la resolución sancionadora el recurrente se empadrona con su hermano y varios ciudadanos colombianos, se atribuye la paternidad del hijo que espera desde mayo Dª. Rocío y solicita fecha para inscribirse con la misma en el Registro de Parejas de Hecho. Lo cierto es que no tenemos por ahora ningún documento oficial que avale todas esas actuaciones, y que con arreglo al tenor del art. 17 del CC la supuesta hija que espera Dª. Rocío , aun cuando fuere el progenitor D. Rogelio , no sería de nacionalidad española al constar la nacionalidad colombiana, indubitada, de sus presuntos progenitores.

El arraigo familiar no puede venir constituido por el hecho de que dos hermanos residan en España, uno además en las Islas Baleares, ya que ambos tienen sus respectivas parejas de hecho, sus hijos y por tanto tienen formada su unidad familiar, la cual lógicamente primordialmente deberá atender. Acreditándose únicamente emolumentos precisamente por su hermano que reside en Baleares, en consecuencia el recurrente, una vez sea puesto en libertad, no ha acreditado que goce de soporte familiar o social suficiente que le permita una residencia digna en España. Por lo que procede desestimar la medida interesada'.



SEGUNDO .- El núcleo argumental del recurso de apelación que plantea el actor gira en torno a una errónea valoración por el Juzgador de instancia respecto de las circunstancias personales, familiares, sociales y laborales del recurrente, alegando en síntesis que las mismas, acreditadas documentalmente, evidencian el grado de vinculación que actualmente posee en territorio español, donde sus hermanos residen legalmente, independientemente de la lejanía de alguno respecto del actor, que lleva más de tres años residiendo en España, en donde ha nacido su sobrina, y con posibilidad de introducirse en el mercado laboral y seguir formándose siempre bajo el respaldo de su entorno más cercano; y que resulta injustificada la apreciada insuficiencia de acreditación respecto de la paternidad del recurrente sobre la base de los propios datos recogidos en el Auto apelado, por lo que debe operar la primacía del derecho del menor a estar y vivir con su padre en sintonía con los criterios jurisprudenciales sobre protección del menor y de la familia, todo lo cual determina, a juicio del apelante, la procedencia de la suspensión cautelar de la resolución de expulsión impugnada.

Por el Abogado del Estado se insta la confirmación del Auto apelado compartiendo sus razonamientos.



TERCERO .- El recurso de apelación debe ser desestimado por las razones que a continuación se exponen.

La adopción de medidas cautelares requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (públicos y privados) para decantarse por el que resulte más digno de protección. El Tribunal Supremo ha establecido que las resoluciones por las que se adoptan medidas cautelares deben contener un relato de los hechos y circunstancias concurrentes, de los que pueda inferirse la imprescindible ponderación de intereses contrapuestos, la irreparabilidad del perjuicio que se causaría con la ejecución, o la apariencia de buen derecho, pues, de lo contrario, la decisión de adoptar o no tales medidas cautelares es susceptible de impugnación por falta de motivación fáctica, invocando el quebrantamiento de las reglas que fijan la forma de dictarse las resoluciones judiciales.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sólo concurren los requisitos que justifican la suspensión de la medida de expulsión u orden de salida del territorio nacional en aquéllos casos en los que el interesado se encuentre en una situación de arraigo familiar, social o económico cuya ruptura supondría un perjuicio de difícil o imposible reparación, pero no en los casos en los que tal arraigo no se acredite. Y en el análisis del arraigo en cada caso particular el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir.

Pues bien, el Auto ahora recurrido recoge las circunstancias particulares del caso, y contiene una valoración de los datos en que se fundamenta la resolución administrativa de expulsión y su ponderación en relación con el arraigo invocado por el ciudadano extranjero, por lo que la decisión judicial de denegación de suspensión cautelar de la expulsión se ofrece suficientemente motivada.

En definitiva, se trata de valorar si el extranjero apelante cuenta con suficiente arraigo familiar en orden a paralizar provisionalmente su expulsión del territorio español, compartiendo esta Sala el criterio del Juzgador de instancia de que el arraigo relevante en el caso enjuiciado ha de ser el derivado de una relación paterno-filial del actor, en la medida que los vínculos con sus hermanos residentes en España, disponiendo de parejas de hecho e hijos, conforman unidades familiares propias e independientes de la situación del recurrente que no le pueden favorecer a los efectos ahora pretendidos, por cuanto que el arraigo familiar ha de ser el directamente afectante a quien lo invoca y por ello operativo en su propio circulo de relación personal para no desvirtuar la excepcionalidad de su efectividad.

Pues bien, en el Auto apelado se recoge que a su fecha no había nacido el supuesto hijo del recurrente, no acreditándose posteriormente con el correspondiente libro de familia, de modo que no concurriendo arraigo familiar relevante no se justifica la suspensión cautelar de la expulsión denegada fundadamente por el Juzgador de instancia, siendo de advertir que por regla general el arraigo operativo ha de ser el vigente a la fecha de la resolución administrativa de expulsión que es objeto de revisión jurisdiccional, careciendo de virtualidad circunstancias sobrevenidas con posterioridad salvo las extraordinarias que afecten a los intereses de un menor nacido en España cuyos intereses han de ser siempre salvaguardados.

Lo expuesto y razonado ha de determinar la desestimación del presente recurso de apelación.



CUARTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio , sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 300 € (más I.V.A.).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN de D. Rogelio , y confirmamos el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid reseñado en el encabezamiento de esta sentencia, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0094-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0094-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.