Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 480/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1476/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0001101
Recurso de Apelación 1476/2018
Recurrente : D./Dña. Carmen
PROCURADOR D./Dña. MANUEL INFANTE SANCHEZ
Recurrido : COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 480/2019
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En Madrid a 11 de junio de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de apelación número 1476/2018, interpuesto por doña Carmen ,
representada por el procurador don Manuel Infante Sánchez, contra la sentencia de 25 de julio de 2018, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de Madrid en el procedimiento abreviado 33/2018.
Ha intervenido como parte recurrida la Administración de la Comunidad de Madrid, representada y
dirigida por letrado de sus Servicios Jurídicos.
Y ha actuado como ponente don JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Por Orden de 17 de enero de 2018 del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid se acordó el cese de doña Carmen como funcionaria interina en el puesto NUM000 - Directora Técnico Sanitaria, del Grupo de Técnicos Superiores de Salud, Escala Veterinaria- como consecuencia de la incorporación de funcionario de carrera que accedió al cuerpo de Técnicos Superiores de Salud, Escala Veterinaria de la Administración Especial al haber superado el proceso selectivo convocado por la Orden de 10 de octubre de 2017 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda (BOCM de 12 de enero de 2018).



SEGUNDO. Interpuesto recurso contencioso administrativo por doña Carmen frente a la referida resolución recayó sentencia de 25 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de Madrid en su procedimiento abreviado 33/2018 desestimatoria del recurso.



TERCERO . En desacuerdo con la sentencia doña Carmen interpuso recurso de apelación; una vez admitido, se dio traslado al letrado de la Comunidad de Madrid que dentro del trámite conferido se opuso al recurso en base a los fundamentos que expone y solicita su desestimación así como la confirmación de la sentencia apelada; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.



CUARTO . Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2019, fecha en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO . Doña Carmen interpone recurso de apelación contra la sentencia ya referida, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de Madrid, en el recurso deducido contra su cese como funcionaria interina de la Comunidad de Madrid en el puesto de Directora Técnico Sanitaria, cese motivado por la incorporación de funcionario de carrera nombrado por Orden de 10 de octubre de 2017 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, en aplicación del art. 10.1 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público .

Considera la sentencia apelada, a fuerza de reducirlo ahora mucho, que el cese de la recurrente no infringe el derecho de la Unión Europea, y que no tiene derecho a la indemnización que subsidiariamente reclamaba.

La demandante no está de acuerdo con la sentencia y frente a ella contrapone los motivos de su recurso, que son los que sucintamente se recogen a continuación 1°.- Que [se] vulnera el derecho fundamental a la estabilidad en el empleo al aceptar que se puede ser cesado como interino sin concurrir causa legal. Esto se ha producido, según la recurrente, al haber caducado el plazo de tres años previsto en el art. 70.1 del TREBE para ejecutar las ofertas públicas de empleo y puesto que la plaza que ocupaba estaba incluida en la oferta de 2007, y fue convocada por Orden de 2645/2014, de 4 de diciembre (BCAM 17.12.14), trascurrido, por tanto, el plazo señalado, por cuya razón ha sido anulada.

2º. Que es contrario al derecho de la Unión Europea considerar que el Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/1970 no es aplicable a los funcionarios interinos, sin tener en cuenta que la jurisprudencia del TJUE ha declarado su plena aplicabilidad a estos ( TJUE 10.9.2011, asunto C-177/10 ).

3º. Subsidiariamente, que la recurrente tiene derecho a ser indemnizada por el cese tras haber mantenido una relación inusualmente larga con la Administración (desde 26.5.2006 a 7.8.2006 como inspectora y de 6.11.06 a 17.1.18 como Directora Técnico Sanitaria). Para refrendar esta pretensión la sentencia del TJUE cita la sentencia 'Montero Mateos' [ STJUE de 5 junio de 2018, (C 677/16 )].

4º. Que, en cualquier caso, no es ajustada a derecho la imposición de las costas o que, en su defecto, procedía limitar la cuantía por razones de proporcionalidad, igualdad y seguridad jurídica.

Mediante otrosí solicita el planteamiento de cuestiones prejudiciales o subsidiariamente la suspensión del proceso hasta que por el TJUE se resuelvan las promovidas por el Juzgado de lo Contencioso número 14 de los de Madrid.

El Letrado de la Comunidad de Madrid se oponen al recurso interesando su desestimación.



SEGUNDO . Entrando directamente en materia, comenzamos señalando que el hecho de que la convocatoria contenida en la Orden de 2645/2014, de 4 de diciembre, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, incluyendo la plaza de la recurrente, la cual corresponde a la OEP de 2007, se realizara extravasado el plazo del art. 70.1 del EBEP , no traslada efectos al asunto que nos ocupa, o si se quiere, no provoca la nulidad del cese de la recurrente. Una vez llevada a cabo la convocatoria y nombrados funcionarios de carrera los aspirantes que superaron el proceso selectivo, a los nombramientos no se proyecta una eventual declaración de nulidad de la convocatoria, como hemos tenido ocasión de señalar en otros procedimientos anteriores ( sentencia de 4 de julio de 2018 recurso 11/2018 ). A todo esto, hemos negado legitimación ad causam por carecer de interés legítimo a los funcionarios interinos para recurrir las convocatorias alegando la caducidad de las ofertas de empleo público con incumplimiento del art. 70.1 del EBEP . Sea como sea, el hecho de que la ejecución de la oferta de empleo público no tenga lugar en el plazo de 3 años establecidos en el art. 70.1 del EBEP y la eventual anulabilidad que de ello se derive no implica la de los sucesivos en el procedimientos que sean independientes, en este caso, la toma de posesión en el puesto por funcionario de carrera nombrado ( art. 49.1 LPCAP, igual que el 64,1 de la LRJ-PAC ).



TERCERO . Tampoco vemos que la resolución recurrida o las declaraciones de la sentencia apelada puedan contrariar la jurisprudencia europea relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE 80 y el CEEP, anexo a la Directiva 1999/70/C , sobre el trabajo de duración determinada ni tampoco los artículos que cita del EBEP, pues con independencia de su eventual aplicación a los funcionarios interinos, esa jurisprudencia se refiere esencialmente a la sucesión abusiva de nombramientos temporales pero no a un supuesto como el de la recurrente que viene desempeñando el puesto en virtud de un único nombramiento. No hay nombramientos sucesivos, sino el mantenimiento desde de 2006 de la situación de interinidad a partir de un único nombramiento y, es importante señalar que el puesto ocupado existe en la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración de la Comunidad. Es más, ni siquiera para el personal interino en el que se suceden nombramientos sucesivos en forma abusiva son predicables las consecuencias que propugna la recurrente, entre ellas el derecho a la indemnización por el cese. A este respecto hay que mencionar el criterio sostenido en la sentencia del TJUE conocida como 'Diego Porras 2', de 21 de noviembre de 2018 ( C-819/2017 ) así como en la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019 (recurso de casación 3970/2016) en cuyo marco se planteó el reenvío prejudicial resuelto por la sentencia del Tribunal Europeo, concluyendo que no procede abonar indemnización alguna a los trabajadores interinos. Luego de sintetizar las sentencias 'Montero Mateos', 'Grupo Norte Facility' y 'De Diego Porras II'), nuestro Tribunal Supermo afirma que 'el Tribunal de la Unión reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas'. Y del mismo modo, el TS descarta que la fijación de una indemnización tenga eficacia disuasoria de la utilización abusiva de la contratación temporal.

Por lo demás la sentencia TJUE de 5 junio de 2018, asunto 'Montero Mateos' (C 677/16 ), citada por la recurrente, referida a una relación de naturaleza laboral, declara que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto.

Adicionalmente ha de insistirse en que según la jurisprudencia del TJUE la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco, que no se olvide, va referida a prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, no impone a los Estados miembros una obligación general de prever la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido, dejando a los Estados miembros cierto margen de apreciación en la materia.

El cese de la recurrente se produjo legalmente en aplicación del art. 10.3 del EBEP , dado que su nombramiento obedeció a la circunstancia de existencia de una vacante cuya cobertura no era posible por titular, de manera que debe cesar cuando pase a desempeñar el puesto un funcionario de carrera.



CUARTO . Por lo que hace a la condena en costas la apreciación de las razones que exoneren la imposición ante la existencia de dudas de hecho o jurídicas, entraña un juicio valorativo que, salvo supuestos excepcionales, es de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de primera instancia, quedando confiada su apreciación al prudente arbitrio del Juez, al igual que en su caso, hacer uso de la facultad moderadora prevista en el art. 139.4 LJCA .



QUINTO . Para terminar, al respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales, sucede que la apreciación de la pertinencia y la necesidad de la cuestión prejudicial es responsabilidad única del órgano jurisdiccional que la ha acordado y ni el magistrado de instancia ni nosotros encontramos razones para elevar cuestión prejudicial como nos pide la recurrente. Esta considera necesario que el TJUE se pronuncie sobre la conformidad con el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE en los términos solicitados por el recurrente, en términos difícilmente aceptables, pues van referidos en lo esencial a la posibilidad del cese libre de los interinos, o por causas distintas de los funcionarios de carrera, cuando se trata del cese por haberse cubierto la plaza por el titular y sin olvidar que el tema de las consecuencias de los nombramientos sucesivos como personal interino ha sido zanjado en gran medida por la sentencia de 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2018 ).

Así pues, cuanto se lleva razonando conduce a la desestimación del recurso pues el cese de la recurrente se produjo legalmente en aplicación del art. 10.3 del EBEP , dado que su nombramiento obedeció a la circunstancia de que existía una vacante cuya cobertura no era posible, de manera que debe cesar cuando pase a desempeñar el puesto un funcionario de carrera.



SEXTO . Al declararse no haber lugar al recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo 139 antes citado, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por dicha parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cantidad de 500 euros por la intervención del letrado de la Comunidad de Madrid.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Carmen , representada por el procurador don Manuel Infante Sánchez, contra la sentencia de 25 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de Madrid en el procedimiento abreviado número 33/2018, sentencia que se confirma con imposición de las costas de este recurso de apelación a la parte recurrente en los términos y con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-1476-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-1476-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así se acuerda y firma.