Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 480/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 61/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00480/2020
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
CLG
N.I.G: 47186 45 3 2019 0201188
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000061 /2020
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Cecilio
Representación D./Dª. ALICIA PEREZ GARCIA
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN VALLADOLID I
Representación D./Dª.
SENTENCIA Nº 480
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA M.ª MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a veintidós de mayo de dos mil veinte
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede
en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado
con el número 61/2020, en el que son partes:
Como apelante, D. Cecilio , representado por la Procuradora Sra. Pérez García y defendido por el Letrado Sr.
Garcia Paredes.

Como apelado, ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO- SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VALLADOLID,
representada y asistida por el Abogado del Estado,
Siendo la resolución impugnada la sentencia nº 9/2020, de 20 de enero, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº tres de Valladolid en el PA 256/2019,

Antecedentes

PRIMERO . - El expresado Juzgado dictó sentencia el 20 de enero de 2020 desestimatoria del recurso presentado por D. Cecilio contra la resolución de 8.10.2019 que confirmó en reposición la anterior de 10.09.2019 del Subdelegado de Gobierno en Valladolid, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, extensible al espacio Schengen, con prohibición de retorno al mismo por un periodo de dos años y extinguir cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como archivar cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España sobre la base de considerar que el actor, senegalés, está residiendo ilegalmente en España, que carece de arraigo en los términos del artículo 124 del reglamento de la LOEX, así como su indocumentación, lo que ha impedido verificar el exacto tiempo de permanencia en España.



SEGUNDO . - Contra esa sentencia D. Cecilio interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte actora, que presentó escrito de oposición. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala .



TERCERO . - Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente la Magistrada DOÑA ENCARNACION LUCAS LUCAS Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo de este el día 20 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valladolid por la que se desestima el recurso presentado por D. Cecilio confirmando la decisión de expulsión del territorio nacional.

Frente a esta resolución la parte actora recurre en apelación solicitando la revocación de la sentencia y estimación integra de su recurso.

En apoyo de esta pretensión sostiene: .Falta de motivación de la decisión de expulsión.

.Falta de proporcionalidad de la expulsión y de la duración de la prohibición de entrada.



SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones de la apelante debemos comenzar esta resolución recordando que, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia o auto apelado, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor. En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia o auto apelados al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada.

La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

Y esto es lo que ocurre en el supuesto de autos en el que el apelante se ha limitado a reiterar lo ya dicho en la instancia sin hacer crítica de lo argumentado en la sentencia de instancia para su desestimación.



TERCERO. - Aunque lo dicho hasta aquí sería suficiente para desestimar el recurso de apelación a ello debemos añadir que no se aprecian los defectos denunciados por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado y la decisión de expulsión confirmada.

En efecto, es un hecho probado en el expediente administrativo - y no cuestionado en el recurso- que D. Cecilio , nacional de Senegal, se encuentra en situación irregular en España al carecer de permiso de residencia o de cualquier otro título que le habilite para residir en nuestro país.

La polémica en relación con qué sanción debe imponerse en estos casos, ya que la legislación española prevé dos sanciones, la expulsión y la multa, ha sido ya resuelta.

En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/2014), aplicada por el Juzgador de instancia al caso que nos ocupa y las distintas sentencias del Tribunal Supremo que han establecido esta misma doctrina.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2019 (recurso de casación 4666/2017) dice: "Sobre esta misma cuestión, y otras relacionadas, se ha pronunciado ya esta Sección Quinta en sentencias nº 980/2018, de 5 de junio (casación 2958/17 ); nº 1136/2018, de 3 de julio (casación 1493/17 ) y en la recientísima nº 38/2019, de 21 de enero (casación 4856/17 ), de las que cabe extraer los siguientes pronunciamientos: a)"en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" (Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia nº 38/2019 , en la que, interpretando los arts. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b) LOEX, se daba respuesta a una cuestión sustancialmente idéntica a la aquí planteada); b)"Por otra parte....., la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno',............ A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, .......... Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución", para concluir que "lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuesto de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" (Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia nº 980/18 , en la que se daba respuesta -con interpretación de esos mismos preceptos- a la cuestión relativa a "sí la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002 , o sí, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional"); c)" no puede dejar de tomarse en consideración en efecto la vida familiar del extranjero como parámetro de referencia, en la medida en que aquélla deberá tenerse debidamente en cuenta, como señala el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE ; pero no autoriza ello con la sola base en esta norma a acceder a lo solicitado y reconocer a aquél la existencia de un derecho subjetivo perfecto a obtener la consiguiente autorización de residencia y prescindir de otras circunstancias en punto a su otorgamiento, tratándose de mayores de edad en convivencia con sus padres y hermanos.......... y, por tanto, el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE, cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes" (F.D. Quinto y Sexto de la sentencia nº 1136/18 , que, interpretando el art. 5.b) de la Directiva de retorno, daba respuesta a la cuestión de "si el arraigo familiar o social que ostenta el extranjero que llegó a España, siendo menor, en unión de sus padres y hermanos, con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes".

Por lo tanto, estando acreditado que el apelante ha cometido la infracción que se recoge en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, la única sanción posible es la de expulsión.



CUARTO.- Proporcionalidad de la duración de la prohibición de entrada.

Al respecto la sentencia de instancia razona 'Y la prohibición de entrada durante dos años resulta proporcionada a la vista de la nula acreditación de su intención de legalizar su situación en nuestro territorio, la carencia de un domicilio conocido y la indocumentación del actor, junto con el desconocimiento respecto del tiempo de permanencia irregular en nuestro país'.

Tras la reforma de la Ley de Extranjería por la Ley Orgánica 2/2009, de 2010, el tenor del artículo 58 de dicha Ley es el siguiente: ' 1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'.

Este precepto, configura como supuesto ordinario de duración del principio de prohibición de entrada en territorio español que no exceda de 5 años, siendo excepcional de la adopción de la medida por un período de 10 años.

Pues bien, en este caso debemos confirmar la decisión del Juzgado ya que encontrándose el recurrente indocumentado, desconociéndose cuando y por donde entro en este país, es procedente mantener la duración de 2 años de prohibición de entrada.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA, procede imponer las costas de esta instancia a la parte apelante. Al amparo del punto 3 de ese mismo artículo, la Sala, atendiendo a la complejidad de las cuestiones debatidas y a la vista de los escritos de las partes señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos la cifra de 300 euros, IVA no incluido Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por D. Cecilio , contra la sentencia nº 9/2020, de 20 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº tres de Valladolid en el PA 255/2019. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte apelante con el límite establecido en los fundamentos de esta resolución.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo mandamos, pronunciamos y firmamos. Doy fe