Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 481/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 352/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 352/2017
SENTENCIA NUMERO 481/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia nº 253/2016, de 23 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo
número 58/2016 , en el que se impugna, sobre expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición
de entrada en España por un periodo de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Son parte:
- APELANTE : Roberto , representada por la Procuradora Dª. JUNE ASTOBIETA VALLE y dirigido
por la Letrada Dª. ANA ISABEL LÓPEZ CASARRUBIOS.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Roberto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estime el recurso de apelación que planteó revocándose la resolución recurrida en el sentido de que la sanción a imponerle sea la demulta de 501 €.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27/6/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Don Roberto se recurre en apelación la sentencia nº 253/2016, de 23 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián , sobre expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

La apelación se basa en alegar que el apelante tiene arraigo social en España, que en el momento de la detención, mostro pasaporte original de su país, por tanto estaba documentado y en el trámite posterior presento certificado de empadronamiento e informes de la Cruz Roja, y diversos cursos de formación.

Asimismo, señala que ha sido solicitante de asilo, y si bien se le ha denegado la resolución ha sido recurrida mediante recurso de reposición, y que es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de la expulsión basada en la existencia de elementos negativos que justifican la expulsión.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 2º; que: ' Segundo.- Resultando del expediente administrativo debidamente acreditado que el recurrente carecía de título que amparare la estancia en España, incurriéndose en la infracción a la Ley Orgánica 4.200º previstas en el artículo 53.a), se centra el debate en la litis en la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta. En cuanto a la motivación, del e.a se desprende que la administración impone esa sanción por las circunstancias concurrentes de carencia de arraigo personal y social; existiendo una salida obligatoria incumplida dictada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de 14.5.2015, notificada el 5.7.2015.

A propósito de la cuestión que nos ocupa, proporcionalidad o no de la sanción impuesta, conviene traer a colación la consolidada doctrina del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que se enuncia entre otras en Sentencia de 21 de julio de 2010 en la que se dispone a modo de conclusión que: '(...) A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.»' Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007 ), el hallarse además indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007 ), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007 ), constar una previa prohibición de entrada (STS 4-10- 2007), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007 ), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2-2007 ), etc.

A su vez, en Sentencia de fecha 30.11.2009 , en el Recurso 540-2008, Sentencia 759-2009, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco, Sección 1ª, tras exponer la anterior doctrina y en un supuesto en la que el extranjero no estaba indocumentado indica: 'en el presente caso, en efecto, la situación reflejada en el conjunto de las actuaciones permite vislumbrar esa total falta de arraigo familiar económico y social que hace inconsistente y huera de sentido la imposición de una leve sanción pecuniaria legitimando la permanencia ilegal en quien no desvirtúa racionalmente haber entrado en España al margen del régimen legal de autorización de entrada que incluso según el expediente podría haber dado ya lugar a una orden de devolución de 14-11-06 folios 6,7 y 9 y estar documentado con un pasaporte sin sellos de entrada. Ello se dice cuando al margen de una copia de contrato de arrendamiento aportado sin dato fehaciente alguno no puede darse por acreditado ni garantizado que cuente con un domicilio conocido y estable ni con empadronamiento ni con medios de vida o actividad laboral alguna.

La Sentencia de instancia no se detiene particularmente en tales aspectos ya puestos de relieve en vía administrativa y en la instancia y se centra en la exclusiva faceta de contar el interesado con un documento formal de identificación, lo que no contempla la totalidad de la situación que para dar lugar a la expulsión no tiene porque ser reveladora de negativos antecedentes o actitudes culpabilizadoras de la conducta social y si tan solo de una voluntad de permanencia contraria a la ley acompañada de rasgos particulares en cuanto al modo de acceso y de la permanencia en los aspectos de la perspectiva personal familiar y social del interesado que la hagan especialmente antijurídica.

Por ello, de conformidad con el criterio interpretativo jurisprudencial señalado en cuanto a la determinación de la afección a la finalidad perseguida por el régimen sancionador en materia de extranjería y por la regulación de los flujos migratorios, las circunstancias expuestas determinan que el tipo infractor previsto en el artíuclo 53 a de la LO 4.2000 en relación con el artículo 57.1 de la misma LO posibilite la medida sancionadora de expulsión'.

Aplicando este criterio jurisprudencial y valorando el resultado de la actividad probatoria en el proceso, debe concluirse que la resolución administrativa es ajustada a derecho: la sola documentación del extranjero no basta por si sola para considerar desproporcionada la sanción de expulsión; deben analizarse el resto de circunstancias concurrentes. Particularmente, nada se acredita sobre arraigo familiar por vínculos para con terceras personas o sobre actividades desarrolladas en España, se desconocen medios de vida, ingresos, proyecto de vida en España, etc... Sin que pueda integrarse todo ello a través de asistencia que se reciba de organizaciones no gubernamentales o por el hecho de participar en actividades formativas básicas. A su vez, consta en las actuaciones la referencia a existencia de una previa salida obligatoria incumplida tras pronunciamiento de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, precisamente por encontrarse en situación irregular.

En definitiva, sin ánimo de ser reiterativos, y en cuanto que se sigue desconociendo la forma de acceso a territorio nacional, idem respecto de la falta de acreditación de vínculos de arraigo personal o familiar, actividades desarrolladas, existiendo una salida obligatoria previa incumplida, etc¿ extremos que aparecían en el expediente administrativo y acto impugnado, y no habiéndose probado en contra en sede judicial, desconociéndose por lo tanto todas esas circunstancias, procede entender que la sanción de expulsión es acorde a ese conjunto de elementos conforme al principio general que se desprende de la doctrina jurisprudencial indicada que pretende alcanzar una migración ordenada y que no es sino manifestación del necesario cumplimiento por España de los compromisos internacionales asumidos derivados de su integración en el denominado Espacio Schengen.

Sin que la solicitud de protección internacional modifique estos extremos pues el procedimiento administrativo que ahora se revisa es previo en el tiempo: la solicitud de protección internacional data de 7 de marzo de 2016 y el procedimiento por estancia irregular concluye mediante Resolución de 25.1.2016. Sin perjuicio de que ese procedimiento de protección internacional comporte los efectos que establece la Ley de Asilo y Protección Internacional.

Por lo tanto, el acto administrativo se confirmará debiendo desestimar el presente recurso contencioso administrativo.'.



TERCERO.- La apelación se basa en alegar contra la sentencia de instancia los motivos ya anteriormente expuestos.

Para empezar, insiste la acreditación de arraigo y que respecto a que no se sabe cuando entró, circunstancia negativa, ya no concurre por cuanto el Ayuntamiento de Puente Genil (Córdoba) certificó que ya con fecha 6/03/2008, ya residía en el municipio.

Además, no se habría actuado correctamente por la Subdelegación de Gobierno al haber dictado un procedimiento preferente y no uno ordinario, ya que no se da en el preferente plazo voluntario de salida que es lo que indica la Directiva 2008/115. Asimismo, reitero lo de su solicitud de asilo, y de que en su caso procede por el principio de proporcionalidad la imposición de multa y no la de expulsión Finalmente, solicita que se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia y se declare no ajustada a derecho la sanción de expulsión y se revoque en el sentido de que la sanción a imponer al recurrente por la Administración del Estado sea la de multa de 501€.



CUARTO.-El abogado del estado solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Razona que, en el caso que nos ocupa, junto a la estancia irregular del interesado en España concurrirían otras circunstancias negativas adicionales que justificarían la imposición de la sanción de expulsión. En concreto, indica que nos encontramos ante una persona que le constaba una orden de salida obligatoria incumplida y en vigor derivada de una resolución sancionadora dictada por la Subdelegación de Gobierno en Sevilla de 14/05/2015, notificada el 5/07/2015.

Y que es ajustada a derecho la resolución que procede a decretar la expulsión del actor del territorio Español ante la concurrencia de circunstancias de índole negativa anteriormente expuestas y la falta de arraigo familiar, social y laboral en territorio nacional.

En relación a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23/04/2015 se alega que el principio de primacía del Derecho Comunitario determina que no puede oponerse a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de la normativa nacional interna ni la jurisprudencia consolidada del Estado miembro, la cual en caso de conflicto debe ser inaplicada. Finalmente destaca la falta de arraigo en nuestro país, que faculte para dejar sin efecto la expulsión acordada. Explica que ni la duración de la estancia ni el empadronamiento ni el ser beneficiario de asistencia sanitaria o prestaciones sociales ni la asistencia a cursos ni la ayuda recibida de organizaciones sociales serían prueba de tal arraigo.



QUINTO.- En primer lugar, se debe contestar sobre el motivo del recurso de apelación, referido a la solicitud de asilo, como impedimento de la ejecución y del dictado de la orden de expulsión, que tal como se conoce por las partes, dicha solicitud de protección internacional ha sido denegada y, si bien se argumenta que ha sido recurrida mediante recurso de reposición, en este recurso no afecta al contenido de revisión jurisdiccional de la orden de expulsión, y es que es su solicitud es de fecha posterior a la conclusión del procedimiento de estancia irregular y a la fecha además, esta denegado, otra cuestión seria la incidencia de su posterior estimación a la fecha hipotética.



SEXTO.- El recurso insiste en que la resolución administrativa incurre en falta de motivación y que infringe el principio de proporcionalidad.

Insiste, reiteramos que aun cuando existe una estancia irregular en territorio Español, en el recurrente, es desproporcionada la sanción de expulsión y se debe aplicar la doctrina del Tribunal Supremo sobre el reconocimiento de la sanción de multa ya que se está ante una mera permanencia ilegal.

A propósito de ello, considera que no se daría en Don Roberto ninguna circunstancia negativa adicional a la mera permanencia irregular en España que justifique la sanción de expulsión del territorio nacional. La resolución administrativa y la sentencia de instancia sí ven tal circunstancia adicional en el hecho de que al apelante le constaba una orden de salida obligatoria incumplida y en vigor derivada de una resolución sancionadora dictada por la Subdelegación de Gobierno en Sevilla de 14/05/2015, notificada el 5/07/2015.

Y en cuanto a la cuestión planteada antes sobre la interpretación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23/04/2015, que para dicha parte apelante no conlleva la imposibilidad de la aplicación de la normativa española y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con el reconocimiento de la sanción de multa como la más acorde para los supuestos de estancia irregular y no la orden de expulsión, no podemos pasar por alto la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,en la meritada sentencia de veintitrés de abril de 2015, a la que también se refiere la resolución de instancia.

Esta sentencia vino a declarar que 'la directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de dieciséis de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Pues bien, la normativa a la que se refiere esta sentencia no es otra que la española y, en concreto, la interpretación que venía realizando el Tribunal Supremo de la normativa sancionadora aplicable a los extranjeros que se encuentran en situación irregular dentro del territorio nacional. En efecto, nuestro alto tribunal consideraba que la sanción principal prevista en nuestra normativa sancionadora era la multa. De tal modo que la sanción más grave de expulsión únicamente podía imponerse en el caso de que concurriera alguna circunstancia negativa adicional que la justificara.

Razona la sentencia mencionada que 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (¿).

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la directiva 2008/2015 impone a los estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5 de la citada directiva, al trasporte físico del interesado fuera del estado miembro.' De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional de las enumeradas por el recurrente. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide sancionar con multa la estancia irregular en España. Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión. Por lo tanto, ha de rechazarse cualquier referencia a la proporcionalidad de la sanción de expulsión, dado que esta es la única que, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puede imponerse en los casos de estancia irregular en nuestro país.

Igualmente, han de ser rechazadas las invocaciones a la falta de motivación de la resolución administrativa.

Y es que la simple acreditación de la permanencia irregular en nuestro país es causa suficiente para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional.

SÉPTIMO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa ya hemos visto que Don Roberto , se encontraba en situación irregular en España (extremo este que no se ha negado por el recurrente).

Alega la defensa de Don Roberto que la doctrina a la que nos acabamos de referir no habría afectado a la jurisprudencia que venía aplicándose en nuestro país. Este argumento ha de ser rechazado. Hemos de destacar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe ser aplicado.

Y esta sala y sección mantiene que el apartado tercero del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone que 'En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa'. A partir de ahí resulta obvio que la advertencia de salida obligatoria que se recoge en el caso de imponer la multa no es una sanción. Por tanto, carece de fuerza ejecutiva. De tal modo que, en caso de incumplimiento, se haría precisa la incoación de un nuevo expediente administrativo para la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional, que sí que es ejecutiva. Por tanto, no se cumpliría la finalidad de la Directiva 2008/115/ CE, que no es otra que la de 'establecer una política efectiva de retorno como un elemento necesario de una política migratoria bien gestionada'.

En consonancia con lo razonado procede la desestimación del recurso de apelación planteado por Don Roberto y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso planteado.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación 352/2017 interpuesto por la representación procesal de Don Roberto contra la sentencia nº 253/2016, de 23 de diciembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de Donostia - San Sebastián , que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas a la parte apelante.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 035217, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.