Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 481/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 172/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00481/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 172/2019
Apelante: Dª. Milagros
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 30 de octubre de 2019.
El recurso de apelación 172/2019 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª.
Milagros , representada por la procuradora Dª. Vanessa María Astray Varela y dirigida por el letrado D. José
Manuel Losada Diéguez contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2019, dictada en el Procedimiento
Abreviado 123/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Ourense sobre
extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Ourense representada y dirigida por el
Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Milagros , contra la resolución de SUBDELEGACION DE GOBIER NO de fecha 7-12-17, confirmada por posterior de fecha 2-3-18 por la que se desestima el recurso de alzada presentado por la recurrente, confirmando la misma en todos sus extremos al ser ajustada a Derecho, condenando en costas a la parte actora, fijándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 250 euros.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.- La ciudadana de nacionalidad rumana doña Milagros impugnó la resolución de 2 de marzo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la de 7 de diciembre de 2017 de la Jefa de la Oficina de Extranjería de la misma Subdelegación, por la que se declaró la extinción del certificado de registro de ciudadano de la Unión Europea.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO: Antecedentes fácticos que se desprenden del expediente administrativo.- Dado que en la sentencia apelada no se contiene relación de antecedentes fácticos de los que ha de partirse, conviene referenciarlos en la presente, para una mayor clarificación del debate.

Con fecha 7 de febrero de 2008 se concedió a la señora Milagros certificado de registro de ciudadano de la Unión Europea, al amparo del artículo 7.1.b del Real decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (' Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia').

Con fecha 11 de septiembre de 2017 la señora Milagros presentó en la Comisaría de Policía de Ourense solicitud de renovación del certificado de registro de ciudadano de la Unión Europea.

A la vista de la documentación aportada con la solicitud se entendió que no reunía los requisitos para la concesión, por lo que con fecha 13 de septiembre de 2017 la Comisaría de Policía le dirigió requerimiento de subsanación, a fin de que acreditase encontrarse en alguno de los supuestos siguientes: a) ser trabajadora por cuenta propia, b) ser trabajadora por cuenta ajena, c) residir en España por disponer de recursos económicos suficientes, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.

Con fecha 3 de noviembre de 2017 la señora Milagros presentó en la Comisaría de Policía escrito donde alegaba que mantenía una relación análoga a la conyugal desde hacía una década con don Arcadio , ciudadano español, adjuntando copia de la pensión percibida por éste, aportando asimismo: a) certificado de empadronamiento anterior del Ayuntamiento de Perales de Tajuña, b) certificado donde se hace constar el cambio de apellido de la solicitante al haberse divorciado, c) copia de los billetes de diversos viajes realizados a Rumanía, y d) documentación del señor Arcadio , como documento nacional de identidad, certificado de rentas de 2016, resolución de reconocimiento de la pensión, documento informativo de derecho de asistencia sanitaria y declaración jurada de aquél.

En la resolución de 7 de diciembre de 2017 se funda la extinción del certificado de registro de ciudadano de la Unión Europea en que no resulta acreditado en el expediente que durante la vigencia del certificado de registro de la UE, cuya renovación se interesa, se haya cumplido la condición de trabajador o disposición de medios económicos suficientes para no ser una carga para la asistencia social en España, al amparo de los artículos 7.1 y 7.2 del RD 240/2007, puesto que: 1º durante la vigencia del certificado de registro que se pretende renovar no consta que haya desempeñado actividad laboral, habiendo percibido una renta activa de inserción, con cargo a la asistencia social española, hasta 2 de marzo de 2010, 2ºla pensión de la que manifiesta ser su pareja señor Arcadio no puede ser tenida en cuenta, puesto que no queda debidamente acreditada una relación estable con la recurrente, ya que hasta agosto de 2017 no aparecen empadronados juntos, siendo la fecha del último empadronamiento conjunto en 2012. En consecuencia, no se considera acreditado el cumplimiento del requisito del artículo 7.1 del RD 240/2007, coincidente con el 7.1 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril, del Parlamento europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, por lo que se acuerda la extinción del certificado de registro con fecha de efecto de 7 de diciembre de 2017.

La demandante planteó recurso de alzada frente a la anterior resolución, alegando que el derecho de residencia permanente no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del RD 240/2007, y que el señor Arcadio lleva vivienda con ella desde el año 2012, pues, aunque aquél no figure empadronado en la habitación alquilada por la actora en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Ourense, hasta agosto de 2017, lleva viviendo en la misma desde el año 2015, adjuntando extracto de una cuenta bancaria en común, certificado de rentas 2016 y reconocimiento de la pensión del señor Arcadio , rentas y billetes de avión de su pareja.

Dicho recurso de alzada fue desestimado en resolución de 2 de marzo de 2018, insistiendo en los argumentos de la primera resolución, y en cuanto a la residencia permanente se recuerda la jurisprudencia comunitaria que exige que para reconocerla es necesario que los cinco años de residencia previa tengan la condición de residencia legal.



TERCERO:Alegaciones en que funda su apelación la apelante.- La apelante alega que fundamenta la apelación en la errónea valoración de la prueba, pues entiende plenamente acreditada la existencia de medios de vida suficientes para que no se procediese a la extinción del certificado de registro de ciudadana de la Unión Europea.

Entiende que está probada la existencia de ingresos por la cuenta bancaria que tiene, en la que dispone de dinero, y por la duradera relación de pareja de hecho que mantiene con don Arcadio (perceptor de una pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo) desde hace diez años, cuya relación dice constar acreditada por la documental aportada, reforzada con la testifical practicada, añadiendo que del informe del facultativo de la Unidad de Salud Mental del Complexo Hospitalario de Ourense y de la declaración en el acto de la vista de la trabajadora social se comprueba que la actora se ocupa de cuidar y atender al señor Arcadio , y que éste no cuenta con otro apoyo en España.

Sin embargo, en la parte final de sus alegaciones de la apelación advierte la apelante que no ha solicitado tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, por lo que la existencia de matrimonio o relación de pareja de hecho inscrita no es elemento esencial, ya que lo es el disponer de medios de vida suficientes.

Esta última advertencia parece ir en el sentido de que el requisito a cumplir ha de ser el de disponer de medios de vida propios suficientes, sin necesidad de atender a los de su pareja.



CUARTO: Examen de la normativa aplicable y de la valoración de la prueba practicada.- La renovación del certificado de registro de ciudadana de la Unión Europea está condicionada al hecho de de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención, tal como se deprende del artículo 14.2 del RD 240/2007 (' la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención'), lo que en el caso presente implica la demostración de hallarse en el caso del artículo 7.1.b de aquella norma (coincidente con la del mismo ordinal de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004), es decir, disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.

Al mismo tiempo, de la jurisprudencia comunitaria interpretativa del artículo 16 de la mencionada Directiva 2004/38/CE (del que es trasposición el artículo 10 del RD 240/2007) se desprende que para reconocer el derecho de residencia permanente, a que se refiere la demandante en el recurso de alzada en vía administrativa y en la demanda de esta jurisdiccional, es preciso que los cinco años de residencia previa tengan la condición de residencia legal.

En este sentido ha declarado la sentencia de 21 de diciembre de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos C-424/2010 y C-425-2010) que el concepto de residencia legal, enunciado en el artículo 16.1 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) Nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (' Los ciudadanos de la Unión que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años en el Estado miembro de acogida tendrán un derecho de residencia permanente en éste') se entiende referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por dicha Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, una de las cuales es la del apartado b), referido a disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida.

Un primer dato que permite deducir que la recurrente se ha convertido en una carga para la asistencia social en España es que ha recibido una renta activa de inserción, con cargo a la asistencia social española, hasta el 2 de marzo de 2010. Y, revisando los movimientos de la cuenta que ella misma ha aportado al expediente administrativo, se comprueba que, al menos desde septiembre de 2014 hasta marzo de 2015, estuvo percibiendo la señora Milagros ayudas del RISGA, lo que refuerza aquella conclusión de que la recurrente fue una carga para la asistencia social en España.

Un segundo dato revelador es que la demandante figuró de alta en el Servicio Público de Empleo de Ourense primero desde el 1 de abril de 2009 hasta el 2 de febrero de 2010, en que fue dada de baja por no renovación de la demanda, y después desde el 12 de junio de 2012 hasta el 11 de agosto de 2017, de lo que cabe deducir lógicamente que no trabajó ni por cuenta propia ni ajena, por lo que difícilmente pudo obtener fuente de ingresos económicos.

Es de destacar que en la inicial solicitud de renovación del certificado de registro no hacía alusión la actora a su convivencia con don Arcadio ni a que los recursos de los que disponía procedían de una pensión de incapacidad permanente percibida por su pareja, pues es dos meses después de presentada la solicitud inicial cuando en fecha 3 de noviembre de 2017 la señora Milagros presentó en la Comisaría de Policía escrito donde alegaba que mantenía una relación análoga a la conyugal desde hacía una década con aquel ciudadano español, adjuntando documentación relativa a éste, con la que trataba de justificar la disposición de medios económicos suficientes que le eran exigibles.

Para tratar de justificar que dispone de ingresos propios la apelante aporta documentación de una cuenta conjunta con el señor Arcadio en Abanca, en la que casi exclusivamente los ingresos, por importe de 636,10 euros mensuales, son los procedentes de la pensión de incapacidad permanente reconocida al señor Arcadio . También aporta documentación de que la señora Milagros acompañó al señor Arcadio el 5 de enero de 2015 a una consulta a la Unidad de Salud Mental del Sergas en Ourense, reseñándose en dicho documento que la actora se ha hecho cargo de los cuidados que el paciente necesita, aunque se ignora de donde se ha extraído dicha información. La trabajadora social de la Unidad de Salud Mental ha declarado en la vista que la señora Milagros acudía con el señor Arcadio , identificándolo como su pareja.

Pero existen datos que permiten dudar de que se trate de una pareja estable que viniera conviviendo desde hace diez años, pues el contrato de alquiler de un piso compartido, de 29 de junio de 2015 (la redacción de dicho documento es confusa, porque ni siquiera se especifica cuál es y donde se halla el piso del que se alquila una habitación, aunque puede suponerse que es el de la CALLE000 , donde ella estaba domiciliada), lo celebró exclusivamente la señora Milagros , y el señor Arcadio no figura de alta en el padrón en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Ourense, que la recurrente hizo constar en su inicial solicitud de certificado de registro, hasta el 10 de agosto de 2017, un mes antes de presentada aquella petición. Por lo demás, como en el contrato de alquiler no se identifica la ubicación del piso tampoco se sabe si se trata del radicado en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Ourense.

Es cierto que la titular del inmueble manifestó en la vista que en el piso viven desde el comienzo del alquiler la señora Milagros y el señor Arcadio , pero aun dando por bueno que se trata de aquel piso de la CALLE000 NUM000 , tal dato parece contradecirse con lo que figura en el contrato de arrendamiento en el que, siendo piso compartido, sólo se menciona a la señora Marina como la persona con la que se comparte dicho piso, sin alusión al señor Arcadio .

En todo caso, aunque se diera por acreditado que la señora Milagros y el señor Arcadio fueron pareja estable desde hace más de diez años antes, ha resultado ilustrativa la declaración como testigo en la vista de este último, quien expresamente ha especificado: 1º que la percepción de su pensión de incapacidad permanente ha sido reciente, concretando incluso que la empezó a percibir el último año (la documental acredita que se le reconoció en 2016), y 2º que hasta ese momento no han dispuesto de medios económicos de vida.

Por tanto, ha quedado demostrado que durante los cinco años anteriores a la solicitud deducida por la recurrente, ni por sí ni a través del señor Arcadio ha dispuesto de medios económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia.

No existe base, pues, para considerar errónea la valoración de la prueba, estando justificada la extinción del certificado de registro de ciudadano de la Unión Europea que ha acordado la Administración.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO:Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 22 de enero de 2019, CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0172-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.