Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 481/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 938/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0016974
Procedimiento Ordinario 938/2018
Demandante: Dña. Santiaga
PROCURADOR Dña. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 481/2019
Presidente:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 938/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna
la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Teherán de fecha 16/5/18
por la que se deniega la concesión de visado de residencia no lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 19/7/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Pérez- Cabezos Gallego, actuando en la representación que de Dª. Santiaga ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 938/2018.



SEGUNDO .- En el escrito de demanda, presentado con fecha 1/3/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO .- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 28/3/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO .- Por Decreto de fecha 29/3/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO .- No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba ni trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/7/17, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución.



SEXTO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la representación de Dª. Santiaga recurso contra la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Teherán de fecha 16/5/18 denegatoria de la concesión del visado de residencia no lucrativa solicitado en fecha 17/4/18.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado de residencia no lucrativa a la recurrente. Tras exponer los antecedentes que entiende pertinentes, se advierte de la ausente motivación de la actuación recurrida en tanto que ésta deniega la solicitud con base en motivos no contemplados en la normativa aplicable, siendo así que tal circunstancia produciría indefensión por cuanto se desconocería cual es la exigencia que no se satisface. Rechaza a tal efecto que tal motivación pueda venir dada por el Informe que a posteriori se efectúa por el Embajador.

En lo que hace al fondo, justifica el cumplimiento de las distintos requisitos exigidos en el artículo 46 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). En particular, por lo que a los medios económicos suficientes para atender los gastos de manutención y estancia, resalta que se aportó documentación acreditativa de los mismos (certificados bancarios y saldos de cuentas, certificado de sucesión y partición de herencia, además de escritura de propiedad de varios inmuebles). Advierte que nada se expresa con la denegación acerca de tal suficiencia económica.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que las actuaciones se ajustan a Derecho. Además de rechazar la pretendida falta de motivación de la Resolución, expone, ya en cuanto al fondo, el régimen jurídico para la concesión de los visados de residencia temporal no lucrativa [señaladamente, los artículos 48,6 a), en relación con el 46 y 47 RLOEX] y afirma que la documentación aportada junto con la solicitud de visado no acredita de forma suficiente la justificación de los requisitos exigidos. Singulariza al respecto que ' la solicitud carece de fundamento por estar substanciada en modo artificial, promovido o inducido sin base real alguna '.



SEGUNDO .- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Teherán de fecha 16/5/18 deniega la concesión de visado de residencia no lucrativa solicitado en fecha 17/4/18.

-Tras aducirse la competencia de la Sección Consular para resolver sobre la petición concernida, resuelve ' desfavorablemente ' sobre la concesión del visado en cuestión al entender que el fundamento de la solicitud está substanciado de ' un modo artificial, promovido o inducido sin base real alguna '.

-Consta Informe emitido en fecha 17/10/18 por el Embajador de España en Irán en el que se justifica la denegación con base en que ' el matrimonio solicitante se encuentra trabajando en la actualidad. El marido (que no conoce España ni otro país europeo) manifiesta en su carta de motivación que es abogado de profesión, ejerciendo en la actualidad y la señora trabaja en una empresa propiedad del hermano de su marido (residente en España desde febrero de 2016 con empresa propia). Igualmente, manifiestan en la carta presentada por ambos, que no dejarían sus respectivos trabajos y eso les obligaría a realizar viajes esporádicos a Irán pero no más tiempo del reglamentario para renovar la residencia '.



TERCERO .- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación. Para ello ha de estarse a la que aparece representada exclusivamente por la parca mención que se contiene al fundar la denegación en que la solicitud carece de fundamento por, como acaba de exponerse, ' estar substanciada en un modo artificial, promovida o inducida sin base real alguna '.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones '. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito '.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución .

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a la recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la misma realiza se desprende no solo que ésta conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO .- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren en la demandante los requisitos exigidos por la normativa aplicable en materia de residencia temporal no lucrativa y que viene dada por los artículos 46 a 49 RLOEX.

No controvierte la demandada el que se dé cumplimiento a los requisitos relacionados en el artículo 46 RLOEX sino que la discusión bien parece que se centra en la capacidad de la solicitante para vivir en España al margen del desarrollo de actividad laboral alguna en Irán. La normativa que acaba de exponerse atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica a la delegación diplomática competente con carácter exclusivo. Por otra parte y como esta Sala viene reiterando, del artículo 47 RLOEX se desprende que el interesado, a fin de poder obtener un visado como el que nos ocupa, debe cumplir con uno de los dos requisitos recogidos en el mismo, esto es, bien contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del apartado 1º), o bien acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3º).

Las cuantías, establecidas con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización, aluden ya al ' sostenimiento durante su residencia en España ', requiriendo de una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera), ya al ' sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo durante su residencia en España ', demandándose una cantidad que suponga mensualmente en euros el 100% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera).

Pues bien, del expediente administrativo se desprende que, además de la titularidad sobre inmuebles ubicados en Irán, la Sra. Santiaga es titular -junto con su cónyuge- de saldo favorable en cuenta que supera los mentados límites. Es de resaltar que respecto de su marido ya viene estimado el recurso contencioso- administrativo deducido contra la denegación de visado como el aquí concernido en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 939/2018.

Tomando en consideración las cuantías que se establecen con carácter mínimo y las circunstancias a la recurrente relativas, la única conclusión que cabe alcanzar es que los ahorros de la demandante deben reputarse reveladores de una capacidad económica más que suficiente para atender sus gastos durante su periodo de residencia en España. Ello, unido al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos por la normativa expuesta para la obtención del visado de residencia temporal no lucrativa solicitado, desvirtúa la razón dada por la resolución impugnada para justificar la denegación de la misma, máxime cuando no se opone ninguno de los motivos que autorizan su denegación y previstos en el artículo 48 RLOEX, siendo así que tampoco se da cuenta de razones o concretas circunstancias que justifican su rechazo más allá de una pretendida carencia de fundamento por colegir que tal solicitud se substancia de ' un modo artificial ' o son ' promovidas o inducidas sin base real alguna '.

Se sigue de lo anterior la estimación del presente recurso, habiéndose de reconocer a la recurrente el derecho a obtener el visado de residencia temporal no lucrativa solicitado y por período de un año.



QUINTO .- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA ), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho '. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima '. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación de Dª. Santiaga contra la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Teherán de fecha 16/5/18 [por la que se deniega la concesión de visado de residencia no lucrativa] y, en consecuencia, la anulamos por resultar contraria a Derecho, declarando el derecho de la recurrente a obtener visado de residencia temporal no lucrativa por período de un año.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0938-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0938-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO