Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 481/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1141/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0019931
Procedimiento Ordinario 1141/2018
Demandante: D./Dña. Moises
PROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 481/2019
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
D./Dña. ÁNGEL ARDURA PÉREZ
En la Villa de Madrid, a once de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo nº 1141/2018 interpuesto por don Moises
, representado por el procurador don Pedro Antonio González Sánchez, impugnando la resolución de la
Dirección General de la Policía de fecha 27 de julio de 2016, desestimatoria de la reclamación de la
compensación establecida por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios.
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del
Estado.
Y ha actuado como ponente don JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Don Moises interpuso recurso contencioso-administrativo impugnando la resolución referida en el encabezamiento y en la demanda solicita una sentencia que anulando la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico reconozca el derecho del demandante al percibo de las retribuciones correspondientes al complemento de turnicidad detraídas durante el mes de vacaciones, con los intereses legales desde la fecha en que se reclamó en vía administrativa, así como los periodos no prescritos.



SEGUNDO . Tramitado el recurso conforme a las previsiones legales, se señaló para la votación y fallo el día 5 de junio de 2019, fecha en la que tuvo lugar .

Fundamentos

PRIMERO La cuestión sometida a la consideración de la Sección estriba en determinar si don Moises tiene derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el mes de vacaciones, que la resolución de la Dirección General de la Policía deniega con el argumento de que esa compensación no es un concepto retributivo ordinario sino una gratificación de carácter excepcional, lo que impide ser fija en su cuantía ni periódica en su devengo y sólo se percibe cuando en dentro de un mes se completan todas las noches que correspondan según la cadencia establecida. Toma asiento la resolución recurrida en la Instrucción de los Subdirectores Generales Operativo y de Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 y en el Acuerdo de 11 de diciembre de 2003 sobre el devengo de la compensación por turnos rotatorios. Se indica expresamente en la instrucción que '[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración- Sindicatos Policiales, de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo'. A su vez, en el Acuerdo citado se determina que '[a] partir del 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos)'. De manera complementaria, en la resolución se hace mención al criterio contenido en la STS de 3 de mayo de 1996 , referido a una reclamación del complemento durante las vacaciones, en la que se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo', y no falta la referencia al criterio recogido igualmente por los pronunciamientos de esta Sección Séptima en la misma línea que el sostenido en la resolución.

Venía siendo considerando, en definitiva, en base a la Instrucción y al Acuerdo mencionados renglones más atrás que la compensación sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin derecho, por tanto, a la compensación en los periodos de vacaciones.



SEGUNDO . Si bien no cabe duda de que la Instrucción y el Acuerdo mencionados en la resolución recurrida apuntan a que la compensación por realización del servicio en turnos rotatorios no se computa en los periodos de vacaciones, y sin menospreciar, por supuesto, las declaraciones de la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 , y por más que el criterio de esta Sección (en armonía con los de la Administración) haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos de vacaciones, a pesar de todo ello, hemos reconsiderado nuestro criterio y llegado a una solución distinta señaladamente por la incidencia del art. 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo de modo que, modificando nuestro parecer, entendemos ahora que también durante el periodo de vacaciones se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando estos venían siendo realizados de manera habitual.

Para no extendernos, no repetiremos aquí los detalles de la evolución de la ordenación de ese concepto de la compensación por turnos, que ya constan en la resolución recurrida, e iremos directamente a lo sustancial.

En el comienzo de nuestro razonamiento tenemos que situar la proximidad conceptual de la compensación reclamada, dado tanto su carácter fijo como su regularidad- por prestar los servicios en cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre- con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto ); en todo caso, lo que queda fuera de dudas por la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción, es que ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas y no el de relativo a las gratificaciones. En este punto, nos apartamos, por considerarlo erróneo, del criterio de la STS de 3 de mayo de 1996 - en orden a la categorización de la compensación como gratificación extraordinaria. En esta sentencia se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo'. Esto lo dejamos expresados a efectos de una eventual casación.

De otro lado, por las características notadas de la objetividad, periodicidad y carácter ordinario tampoco es plausible asimilar la compensación a un complemento de productividad.

Venía siendo considerando, como hemos visto, en base a la Instrucción y Acuerdo mencionados renglones más atrás que la compensación sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin que de ningún precepto resultase el derecho al abono en el periodo en que no se realizan los turnos y, de esta forma, se excluían los periodos de vacaciones.

Bien. Como decimos, tanto la Instrucción como el Acuerdo mencionados apuntan a la improcedencia de la compensación durante el periodo vacacional, y sin menospreciar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 y por más que el criterio de esta Sección haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos en que no se presta servicio efectivo, a pesar de todo ello, repetimos, hemos llegado a la conclusión de que en los periodos de vacaciones se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual. A este cambio de parecer no secundario, como ha quedado anticipado, el criterio establecido por la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88 sobre el derecho a las vacaciones anuales retribuidas.

Con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por unos complementos sólo tenga derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base; por lo que resulta indubitado que, en principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588 , apartado 21). Y no debe olvidarse que la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo ( sentencias Robinson-Steele y otros,EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60).

De acuerdo con esa jurisprudencia y dada la proximidad conceptual de la compensación por turnos rotatorios, dado tanto su carácter fijo como su regularidad- por prestar los servicios en cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre- con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto ) y, en cualquier caso, quedando fuera de dudas la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción de la compensación, ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas. Y de esa conceptualización, o si se quiere, de la equivalencia de la compensación con las retribuciones ordinarias, y a la vista de la jurisprudencia citada, la solución no es otra sino que no puede prescindirse de la compensación en el periodo vacacional, lo que determina la estimación del recurso.



TERCERO . La existencia de criterios divergentes al respecto de la solución alcanzada, incluidos los de este Tribunal, conduce a que no hagamos imposición de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sala ha decidido: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Moises contra la resolución de la División de Personal de la Dirección General de Policía, de 27 de julio de 2016, desestimatoria de la reclamación de la compensación establecida por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, y con anulación de la resolución recurrida por no ser conforme al ordenamiento jurídico se declara el derecho de don Moises a percibir los importes de la compensación por la prestación del servicio en turnos rotatorios durante el mes de vacaciones correspondiente al periodo del 1 de agosto de 2016 al 31 de diciembre de 2017, caso de haberlo prestado en esa modalidad, más los intereses legales desde la reclamación administrativa. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1141-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1141-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así se acuerda y firma.