Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 481/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 914/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 914/2019

SENTENCIA NÚMERO 481/2019

ILMOS./ILMA. SRES./A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS/AS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia contra el Auto nº 42/2018, de 17 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Bilbao, que denegó la suspensión interesada, recaído en la pieza de medidas cautelares 42/2018, derivada del recurso 271/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 7 de junio de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que acordó imponer la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Son parte:

- Apelante: D. Evelio, representado por la Procuradora Dª. Vanessa Díaz Manzano y dirigido por la letrada Dª. Verónica Carrasco García.

- Apelada: Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por D. Evelio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque el auto apelado y en su lugar se acuerde, sin expresa imposición de las costas procesales, la adopción de la medida cautelar interesada, consiste en que hasta que recaiga resolución en el pleito principal, se suspenda la ejecución de la orden de expulsión hasta que dicte sentencia firme que ponga fin al procedimiento.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirme el auto apelado.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/11/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación; Auto apelado.

Evelio, nacional de Bolivia, recurre en apelación el Auto nº 42/2018, de 17 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que denegó la suspensión interesada, recaído en la pieza de medidas cautelares 42/2018, derivada del recurso 271/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 7 de junio de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que acordó imponer la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

El auto apelado, tras recoger en su FF JJ 1º y 2º las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de forma singular en el ámbito de las medidas cautelares cuando se insta la suspensión de decisiones de expulsión en materia de extranjería, razona en el FJ 3º la desestimación de la medida cautelar, que lo hace en los términos que siguen:

" En el presente caso, el demandante solicita como medida cautelar que se suspenda la ejecución de la orden de expulsión, durante la tramitación de este procedimiento. Alega que la expulsión le ocasionará daños y perjuicios de imposible reparación, ya que reside desde hace años en España, aquí vive su madre y también sus hermanos.

Pues bien, de la documentación aportada aparece acreditado que el demandante se encuentra en prisión en virtud de lo ordenado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Bilbao en el sumario ordinario 44/17 por delito de agresión sexual. Esta circunstancia es totalmente incompatible con el arraigo familiar que alega.

Por tanto, no concurriendo el arraigo necesario para acordar la medida cautelar solicitada, no procede la adopción de la misma ".

SEGUNDO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el auto apelado y, en su lugar, acordar la adopción de la medida cautelar consistente en que, hasta que recaiga resolución en el pleito principal, se suspenda la ejecutividad de la expulsión hasta que recaiga resolución firme.

Precisa el apelante que el auto apelado se pronuncie sobre la falta de arraigo suficiente, señalando que ello constituye el objeto del recurso de apelación.

Dejando al margen las referencias que se hacen en el recurso de apelación en relación con las medidas cautelares positivas, debemos destacar que en él se traslada que el apelante habría acreditado que en España tiene todo un conglomerado de familia que, se dice, deduce de todas las filiaciones aportadas en el procedimiento así como en el expediente administrativo, llevando residiendo en Bilbao desde hace 15 años de edad junto a su familia, careciendo en la actualidad de arraigo en su país de nacimiento, en Bolivia.

Añade que llegó a estar inscrito en el Registro de Parejas de Hecho del Gobierno Vasco durante un periodo de cinco años junto a Julieta, con quien ha vuelto a reanudar su relación sentimental, añadiendo que el hecho de que esté en situación de prisión provisional, sin que haya sido juzgado por la causa origen del procedimiento y, por ello, sin que exista sentencia, no puede ser causa justificativa para que no se proceda a adoptar la medida cautelar solicitada, añadiendo que el origen del procedimiento sería el fax que remitió el propio Centro Penitenciario de Basauri a la Brigada Provincial de Extranjería comunicando el ingreso con carácter de preventivo.

Por ello se dice que la medida cautelar en el procedimiento judicial penal, como es la prisión provisional, no puede ser argumento con el que se fundamente no adoptar la medida cautelar solicitada ni fundamento para que en base a la falta de arraigo porque, se dice, hasta que no exista sentencia firme que determine la culpabilidad del apelante, primarían los derechos del mismo sobre los demás.

Considera acreditado el menoscabo en relación con el apelante de no adoptarse la medida cautelar, por lo que implica de abandono del territorio español, señalando que ello supone un perjuicio claro.

TERCERO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación del auto apelado, al que se remite.

Añade que en el asunto principal ha recaído la sentencia 174/2018, de 18 de diciembre, que desestimó el recurso contencioso-administrativo, con remisión a las conclusiones alcanzadas en la sentencia de la Sala 400/2019, de 18 de septiembre, enlazando con las de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la irrelevancia de la medida cautelar cuando con carácter previo ha recaído sentencia.

Tras ello se remite al auto apelado, considerando que acierta en lo que razona y concluye, para traer a colación las pautas sobre la exigencia de la tutela cautelar en este orden jurisdiccional, considerando que no se acreditan perjuicios relevantes a los efectos que nos ocupan, incluso en relación con la apariencia de buen derecho, para precisar que, en este caso, no cabría duda que no existiría a favor del recurrente, con expresa referencia a que ya en sentencia se ha desestimado el recurso.

CUARTO.- Ausencia de arraigo suficiente que dé soporte a la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión; confirmación del auto apelado; han recaído sentencias en los autos principales que confirman la sanción, aún no con carácter firme.

Al entrar a resolver el recurso de apelación, lo primero que debemos precisar, a modo de aclaración, es por qué se está resolviendo en estos momentos por la Sala un recurso de apelación recientemente interpuesto, nº 914/2019, cuando el auto apelado es de fecha 17 de octubre de 2018, más aun habiendo recaído en pieza de medidas cautelares.

La justificación se encuentra, analizados los autos recibidos del Juzgado, en que fue por diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2019 donde se dejó constancia de que se había interpuesto recurso de apelación contra el referido auto, al que no se había dado trámite, cuando se había encauzado procedimiento de tasación de costas instado por la Administración del Estado, como consecuencia del pronunciamiento condenatorio en costas que incorporó el auto apelado contra el solicitante de la medida cautelar, contra el hoy apelante.

Hecha esa precisión, resolviendo el debate en el ámbito cautelar en el que nos encontramos, es necesario recuperar las conclusiones de la jurisprudencia que inciden en relación con solicitudes de medida cautelar como la de autos, cuando se solicita suspender la ejecución de la sanción de expulsión que se impuso por la Administración al hoy apelante, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la tutela cautelar respecto a decisiones de expulsión o de obligación de abandonar el territorio nacional y la exigencia de arraigo, señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión, o por la obligación de abandonar el territorio nacional, tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país; por todas, STS Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999.

Por tanto, en un supuesto como el presente, el interés del apelante podría alzarse frente al evidente interés público en la ejecución de la legislación en materia de extranjería, en el supuesto de acreditar arraigo suficiente y relevante a tales efectos, arraigo, social o económico.

Recordaremos que el auto apelado consideró que no se había acreditado arraigo válido, dando especial relevancia a que el apelante se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Basauri, cumpliendo prisión provisional acordada por el Juzgado de Violencia contra la mujer, de Bilbao, por delito de agresión sexual y, por ello, concluir que era incompatible con el arraigo familiar que se alegaba.

Se soporta el recurso de apelación en destacar que la medida cautelar penal era provisional, era prisión provisional, por lo que no queda destruida la presunción de inocencia mientras no recaiga sentencia definitiva y firme, además de insistir en que el origen del procedimiento administrativo se encontraba en la comunicación que el Centro Penitenciario de Basauri trasladó a la Brigada Provincial de Extranjería, al Cuerpo Nacional de Policía, comunicando el ingreso en prisión con carácter preventivo.

En este momento, además de tener que ratificar, con el auto apelado, la ausencia de arraigo válido a los efectos de la tutela cautelar, no podemos sino tener presente, como traslada la oposición al recurso de apelación por parte de la Administración del Estado, dada la fecha en la que se formalizó como consecuencia del traslado extemporáneo del recurso de apelación interpuesto contra el auto de medidas cautelares, que en aquel momento había recaído la sentencia 174/2018, de 18 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Bilbao, resolviendo el asunto principal del que derivaba la pieza de medidas cautelares en la que recayó el auto apelado, sentencia desestimatoria del recurso y, por ello, ratificando la expulsión que había impuesto la Administración, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, unido a que el interesado no tenía residencia legal en España, en el que no concurrían ninguna de las excepciones contempladas en el art. 6 de la Directiva 2008/115 ni se daban los supuestos de no devolución de su art. 5. Todo ello trasladando los razonamientos y conclusiones de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017.

Junto a ello, en este momento, no cabe sino tener presente, asimismo, la sentencia 499/2019, de la Sección Tercera de esta Sala, que al desestimar el recurso de apelación 276/2019 confirmó la previa sentencia del Juzgado 174/2018, sentencia de la Sala que por su fecha no es firme.

Por todo ello, resolviendo en el ámbito cautelar en el que recayó el auto apelado, con el complemento argumental que hemos añadido en relación con los pronunciamientos recaídos en relación con los autos principales, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto apelado.

QUINTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado apelada.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 914/2019interpuesto por Evelio, nacional de Bolivia, contra el Auto nº 42/2018, de 17 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que denegó la suspensión interesada, recaído en la pieza de medidas cautelares 42/2018, derivada del recurso 271/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 7 de junio de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que acordó imponer la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, y debemos:

1º.- Confirmar el auto apelado y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante en los términos del fundamento jurídico quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0914 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.