Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 482/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1156/2016 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0011881

RECURSO DE APELACIÓN 1156/2016

SENTENCIA NÚMERO 482

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

Dª. Natalia de la Iglesia Vicente

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En la Villa de Madrid, a 21 de junio de 2017.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 1156/2016 interpuesto por D. Ovidio y la mercantil Ritcom 2003, S.L., representados por el Procurador D. Jaime Briones Méndez, contra la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 258/2015. Siendo parte apelada, el Ayuntamiento de Madrid representado y dirigido por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 5 de septiembre de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 258/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debodesestimarel recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ovidio y Ritcom 2003, S.L., frente a la actuación de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid por la que se procedió a la intervención de 118 abonos y dos carnets de socio del Real Madrid al no existir vía de hecho. Con costas a los recurrentes.'

SEGUNDO.-La representación de D. Ovidio y de la mercantil Ritcom 2003, S.L., interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se estimase el recurso de apelación, y se dictase una nueva sentencia acordando la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte y en su virtud declarase la existencia de vía de hecho en la actuación del Ayuntamiento de Madrid a través de su Policía Local, consistente en el decomiso de 118 abonos y 2 carnets de socios del Real Madrid Club de Fútbol descrita en la demanda, y en consecuencia, ordenase que se restituyeran de inmediato dichos abonos y carnets de socios del Real Madrid Club de fútbol previamente decomisados.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 15 de junio de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid dictada en el Procedimiento Ordinario número 258/2015 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debodesestimarel recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ovidio y Ritcom 2003, S.L., frente a la actuación de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid por la que se procedió a la intervención de 118 abonos y dos carnets de socio del Real Madrid al no existir vía de hecho. Con costas a los recurrentes.'

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la vía de hecho del Ayuntamiento de Madrid consistente en la actuación de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid de decomiso de 118 abonos y 2 carnets de socio del Real Madrid.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se dictase sentencia que declarase la existencia de vía de hecho en la actuación del Ayuntamiento de Madrid, a través de su Policía Local, consistente en el decomiso de 118 abonos y 2 carnets de socios del Real Madrid Club de Fútbol descrita en la demanda, y en consecuencia, ordenase que se restituyeran de inmediato dichos abonos y carnets de socios del Real Madrid Club de Fútbol previamente decomisados.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente. Tras recoger la Jurisprudencia que explica el instituto de la vía de hecho, niega la existencia de la misma porque en este caso, hay un acto legitimador como es la denuncia por intervención policial en materia de venta y reventa callejera de entradas, que efectúan los Agentes de Policía Municipal, que se recoge en el acta-denuncia extendida el 14 de mayo de 2015, en virtud de la cual procedieron a la intervención de 118 abonos y 2 carnets de socios del Real Madrid Club de Fútbol, por suponer un uso indebido al pagar y ser adquiridos fuera del cauce legal. Y todo ello, continúa la sentencia afirmando, que tiene su amparo en las previsiones que se contienen en el art. 24.3 y 38.9 de la Ley 17/97 de la Comunidad de Madrid de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas que viene a establecer la prohibición de venta, venta telefónica y otras que eventualmente puedan surgir. Y también el art. 43 de la Ley 17/97 determina que la incoación, instrucción y resolución de los expedientes sancionadores por la comisión de infracciones tipificadas en la presente Ley corresponderá a los respectivos Ayuntamientos, siendo así que la iniciación podrá efectuarse en virtud de denuncias efectuadas por Agentes de la Policía Municipal, los cuales, en virtud del art. 10 dela Ley 4/92 de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad de Madrid , tienen entre sus funciones la de ejercer la Policía Administrativa en relación al cumplimiento de las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de sus competencias, así como efectuar las diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan a evitar la comisión de actos delictivos o su comprobación. Como consecuencia de lo anterior, concluye que la actuación de la Policía Municipal consistente en la intervención de abonos y carnets tiene la consideración de diligencias de prevención efectuadas en el ámbito de sus competencias, añadiendo que los recurrentes no presentaron en el acto de la intervención título alguno que amparase la legitimidad, siquiera aparente, de la posesión de los abonos y carnets intervenidos.

SEGUNDO.-La parte apelante, D. Ovidio y la mercantil Ritcom 2003, S.L., sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

En primer lugar describe el hecho consistente en que los agentes de la Policía Municipal de Madrid se personaron el 13 de mayo de 2015 en el establecimiento comercial de Ritcom 2003, S.L., ante la presencia del empleado, D. Ovidio y abrieron los sobres individuales cerrados que contenían 118 abonos y 2 carnets de socios del Real Madrid Club de Fútbol, que fueron decomisados inmediatamente después y levantaron acta de intervención cautelar de los abonos. Dicha actuación, los apelantes, la califican de vía de hecho, teniéndolo que apreciar así la sentencia, puesto que la Policía Municipal está llevando a cabo un decomiso para el que carece de cualquier cobertura jurídica ya que se realizó por un órgano manifiestamente incompetente sin que se hubiese adoptado previamente la resolución motivada que expresara las razones de urgencia que motivaban la medida, y con total omisión del procedimiento legalmente establecido, pues se ejecutó sin haberse iniciado procedimiento administrativo sancionador alguno y sin haber concedido el trámite de audiencia al interesado requerido por la Ley 17/1997. La sentencia apelada vulnera la doctrina y Jurisprudencia sobre la vía de hecho, al considerar que la simple denuncia de los Policías Locales determina que sí hubo procedimiento administrativo sancionador. Y ello porque la denuncia no determina ni la existencia de un procedimiento ni tampoco constituye per se el inicio de un procedimiento administrativo sancionador. La sentencia apelada también vulnera la doctrina y Jurisprudencia sobre la vía de hecho puesto que se llevaron a cabo por los Agentes, unas medidas cautelares de decomiso sin seguir el procedimiento legalmente establecido. El decomiso se configura legalmente como una medida cautelar de las previstas en el art. 36.2.d) de la Ley 17/1997 , y la misma solo puede adoptarse una vez iniciado el correspondiente procedimiento administrativo sancionador, y respetando el procedimiento que se establece (audiencia al interesado). Y además no existe ningún precepto legal ni reglamentario que habilite a los policías para la adopción de las medidas cautelares previstas en la Ley, y tampoco lo están en virtud del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, que se cita en la denuncia cursada por la Policía. También se impugna la sentencia en el razonamiento consistente en justificar la actuación de la Policía en virtud del art. 10 de la Ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad de Madrid porque el precepto habilita a los agentes para realizar actuaciones tendentes a evitar actos delictivos esto es, tipificados en el Código Penal, pero en ningún caso se refiere a que puedan llevar a cabo dichas actuaciones ante ilícitos meramente administrativos. Por lo tanto el decomiso de los abonos no es una diligencia de prevención sino una medida cautelar, sin que exista precepto que les habilite para adoptar medidas cautelares. Por último afirma que se ha generado una total indefensión puesto que los recurrentes nunca han podido alegar ante el Ayuntamiento de Madrid en contra de la actuación desplegada por los Agentes, ya que nunca se ha iniciado procedimiento administrativo alguno.

TERCERO.-El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

En primer lugar resalta que las alegaciones realizadas de adverso no desvirtúan en modo alguno la ratio decidendi de la sentencia. Sostiene que la actuación llevada a cabo por la Policía Municipal tiene cobertura legal y se acredita en dos momentos distintos, la reventa de los abonos, que está prohibida, y la intervención de los mismos, que está permitida. La norma de cobertura para que la Policía Municipal incluso antes de la incoación del expediente sancionador, pueda decomisar los abonos que estaban siendo objeto de venta, viene determinado por el art. 67.2 del Real Decreto 2816/1982 de 27 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas que determina 'Queda terminantemente prohibida la venta y la reventa callejera o ambulante de localidades. Al infractor, además del decomiso de las localidades, se le impondrá una multa...'. Continua el Ayuntamiento diciendo que la normativa estatal fue transferida a la Comunidad de Madrid por Real Decreto 2371/1994, de 9 de diciembre, y en su ejercicio se aprobó La Ley 17/97 cuyo artículo 24.3 dice que queda prohibida la venta y reventa callejera o ambulante. Y el art. 30.1 de dicha Ley , delega en los Ayuntamientos las funciones de inspección y control lo que faculta a la Policía Municipal a intervenir al constatar la reventa de abonos y proceder a su decomiso. Por lo tanto, el decomiso tiene cobertura normativa y no constituye simple vía de hecho. Por último, niega la existencia de indefensión, y en ningún momento se ha demostrado por la parte recurrente, haberse dirigido al Real Madrid CF, para solicitar la devolución de los abonos, lo que sería lógico, se considerase que le fueron injustamente retirados.

CUARTO.-Procede examinar los motivos de apelación, a través de una combinación de los elementos fácticos y legales.

La cuestión nuclear que se plantea en el recurso contencioso-administrativo, y que se reproduce en el recurso de apelación, al considerar el recurrente, que la sentencia de instancia no la ha analizado correctamente, se encuentra, en si el hecho consistente en que los agentes de la Policía Municipal de Madrid se personasen el 13 de mayo de 2015 en el establecimiento comercial de Ritcom 2003, S.L., ante la presencia del empleado, D. Ovidio y procedieran a la intervención de 118 abonos y 2 carnets de socios del Real Madrid Club de Fútbol, constituye o no vía de hecho. Sobre la vía de hecho, la Sentencia nº 160/1991 de Tribunal Constitucional, Pleno, 18 de Julio de 1991, recurso de amparo nº 831/1988 definió la misma así como afirmó la posibilidad de control por los Tribunales, 'Estamos así ante un supuesto típico de los denominados por la doctrina «actos tácitos», esto es, conductas o comportamientos de la Administración que revelan concluyentemente una decisión administrativa previa y que se dan, sobre todo, en las actuaciones que llevan aparejada el uso de la fuerza y la coacción, donde muchas veces la ejecución misma se presenta como la única exteriorización de la voluntad administrativa. Son, pues, actos administrativos y como tales objeto, idóneo del recurso contencioso- administrativo. Y la propia exposición de motivos de la L.J.C.A. declara que el acceso a este orden jurisdiccional «no ha de ser posible únicamente cuando la Administración produce actos expresos y escritos, sino también cuando revisten cualquier otra forma de manifestación regulada por el Derecho o son tácitos o presuntos, porque todos ellos, y no solamente los primeros, pueden incurrir en infracciones jurídicas que requieran la asistencia jurisdiccional... Y es que frente a una actuación material de la Administración sólo caben dos posibilidades; bien considerar dicha actuación como un conjunto de facta concludentia, de los que se debe inferir una resolución fundamentadora de la misma, esto es, una declaración de voluntad administrativa manifestada a través de la actuación material o, si no es así, concebir dicha actuación como una simple vía de hecho, es decir, como una pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica. En el caso que nos ocupa, en ninguno de los dos supuestos la inexistencia de un acto expreso sitúa a la actividad administrativa fuera de la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa, con independencia de que, además, otro orden jurisdiccional pueda ser competente para depurar la responsabilidad personal de los agentes que hicieron uso de la fuerza'.

En el presente caso, procede confirmar la sentencia de instancia, ya que no se ha producido vía de hecho sino una actuación material de la Policía Municipal amparada por las disposiciones normativas. Hay que clarificar que no se trata como indica el apelante de un decomiso como medida cautelar adoptada dentro del procedimiento sancionador regulado en la Ley 17/97 de la Comunidad de Madrid de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, puesto que tal y como indica el recurrente estas medidas cautelares tienen una regulación específica y no se corresponde con la actuación realizada por la Policía Municipal. Pero el hecho de que la intervención no tenga su amparo en dichos preceptos no significa que la misma quede desamparada de cobertura legal provocando la vía de hecho. La Ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad Autónoma de Madrid, dispone en su art. 10 dispone'Son funciones de los Cuerpos de Policía Local las siguientes: 1. Ejercer la Policía Administrativa en relación al cumplimiento de las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de sus competencias'. Y dicho precepto hay que complementarlo con la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, y LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.

La primera Ley, 17/1997, determina que la conducta realizada por el ahora recurrente podría tener su encaje en las infracciones reguladas en la misma, lo que ya da cobertura a la actuación de la policía en el aspecto de fondo, así el art. 24.3 dispone'3. Queda prohibida la venta y reventa callejera o ambulante. La venta, la venta telefónica y otras que eventualmente puedan surgir, así como la reventa o venta comisionada de entradas, localidades y abonos deberá ser objeto de autorización previa del órgano competente de la Comunidad de Madrid'y el art. 38.9 en consonancia con la prohibición anterior, califica como infracción grave '9. La venta y reventa callejera o ambulante de entradas, localidades o abonos y la realizada con incumplimiento de las disposiciones que regulan su comercialización' . Y la LO 4/2015, de 30 de marzo , de protección de la seguridad ciudadana da cobertura a la actuación de la Policía en cuanto a la ejecución fáctica de la misma, así dispone el art. 47. Medidas provisionales anteriores al procedimiento'1. Los agentes de la autoridad intervendrán y aprehenderán cautelarmente los instrumentos utilizados para la comisión de la infracción, así como el dinero, los frutos o los productos directamente obtenidos...'.

Por lo tanto la actuación de la Policía Municipal de intervención de los abonos y carnets, no constituye vía de hecho sino una medida provisional anterior a un procedimiento que podía incoarse en virtud de la Ley 17/1997 y en virtud de la denuncia que formularon los Agentes, mediante el levantamiento formal de acta de la conducta de los recurrentes, presuntamente subsumible en una infracción administrativa.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 500 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Ovidio y la mercantil Ritcom 2003, S.L., contra la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 258/2015.

Imposición de costas a la parte apelante, si bien con la limitación de honorarios de Letrado de la parte apelada a un máximo de 500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1156-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1156-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

Dª Natalia de la Iglesia Vicente