Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 482/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4422/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00482/2018
Recurso de Apelación nº 4422/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 11 de octubre de 2018
En el recurso de apelación que con el nº 4422 del año 2017 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por D. Pablo Jesús , representado por el Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro y defendido por
el Letrado D. Santiago Alonso de la Peña; contra el auto de 18 de julio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Pontevedra, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión solicitada,
en la pieza separada de medidas cautelares 165/2017, del procedimiento abreviado 165/2017.
Es parte apelada el CONCELLO DE VILA DE CRUCES, no personada en esta segunda instancia; y
Dña. Rafaela , representada por la Procuradora Dña. Patricia Cabido Valladar y defendida por el Letrado D.
Gerardo José Moreiras Garabatos.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó con fecha 18 de julio de 2017 en la pieza separada de medidas cautelares 165/2017, del procedimiento abreviado 165/2017, auto por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión interesada por la representación procesal de D. Pablo Jesús , respecto a la Resolución de la Alcaldía del Concello de Vila de Cruces, Decreto 2017/0117, de 6 de abril de 2017, dictado en el expediente de legalidade urbanística NUM000 , sin hacer imposición expresa de costas procesales a ninguna de las partes.



SEGUNDO: La representación de D. Pablo Jesús interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque el auto apelado y se adopte la medida cautelar solicitada hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento de conformidad con el artículo 132 de la LJCA, respecto de las obras consistentes en: -ampliación de vivienda unifamiliar existente mediante la construcción de un porche con unas dimensiones aproximadas de 9,35 m x 2,25 m y una altura de unos 2,75 m, pegado a la fachada norte, -ejecución de una edificación, aparentemente destinada a alpendre, pegadas a los linderos norte y oeste, formada por tres bloques con una longitud de de unos 26,25 m y una anchura variable de 5,50 m en la zona norte a 9,75 m en la zona sur, -realización de un muro de cierre con frente al camino, en los linderos frontales (sur y este) formado por una parte opaca de bloque de hormigón (0,70) y la colocación de un portalón metálico, -instalación en el suelo de una barra metálica de unos 5,60 m.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, sin que conste la presentación de escrito de oposición a la apelación ni por el CONCELLO DE VILA DE CRUCES, ni por Dña.

Rafaela .



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron el Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación del apelante D. Pablo Jesús y la Procuradora Dña. Patricia Cabido Valladar, en representación de Dña. Rafaela como apelada.

Mediante providencia de 31 de octubre de 2017 se acordó declarar conclusas las actuaciones y mediante providencia de 26 de septiembre de 2018 se acordó señalar para votación y fallo el día 4 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante recurre la denegación de la medida cautelar de suspensión solicitada respecto de la resolución que ordena la demolición de las obras descritas en el antecedente de hecho segundo alegando la apariencia de buen derecho, por la prueba de que la obra se encuentra sujeta al régimen de fuera de ordenación; en segundo lugar, por los perjuicios económicos de imposible o difícil reparación que se le causarían y recordando la doctrina jurisprudencial conforme a la cual se entendía que toda orden de demolición por su propia naturaleza implica destrucción de riqueza material, por lo que antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse su legalidad, puede dar lugar, si es revocada posteriormente, a los indicados perjuicios. Además invoca el principio de proporcionalidad.



SEGUNDO: Sobre la doctrina jurisprudencial aplicable y la prevalencia del interés público en la reposición de la legalidad urbanística.

Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe concluirse que, conforme a la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09, 13-7-09 y 14-5-09, que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización.

Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96, 07.03.01 ó 01.04.02); En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Sección recuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014, entre otras.

Por todo ello, en la ponderación de intereses en conflicto, de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, prevalece el interés público en la inmediata ejecución de la reposición de la legalidad urbanística frente al interés particular en evitar la demolición inmediata.

El recurso de apelación no alega ni que las obras objeto de demolición constituyan su domicilio habitual ni que sean el lugar de desarrollo de la actividad económica que constituya el principal medio de vida del apelante, que serían los supuestos en que podría darse prevalencia al interés particular.

La proporcionalidad obliga a decantarse por la medida de restablecimiento de la legalidad menos gravosa, pero cuando se trata de obras incompatibles con el ordenamiento y por tanto ilegalizables, no hay alternativa menos gravosa que la demolición.



TERCERO: Sobre el fumus boni iuris.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, debe traerse a colación la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22/01/2016, nº recurso 2624/2014, ECLI:ES:TS:2016:60 que recuerda lo siguiente: ' Nuestra jurisprudencia es unánime al exigir de forma ineludible, para la adopción de toda medida cautelar , que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto recurrido, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que pudiera dictarse e imposibilitando su ejecución 'in natura'.' En cuanto a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) la citada sentencia insiste en el criterio restrictivo establecido por la jurisprudencia para su apreciación: 'El presupuesto básico para la adopción de todo medida cautelar - art. 130 LJCA -, sin el cual huelga la concurrencia de los restantes, es el periculum in mora, que forma parte de la esencia de toda medida cautelar, y, enlazando con este presupuesto, el referido precepto alude a la ponderación de intereses como criterio a tomar en consideración para su adopción.

Junto a éstos, cabe tener en cuenta un tercero: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que, aunque no positivizado en la vigente LJCA, se admite por nuestra jurisprudencia como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, debiendo, en todo caso, concurrir la existencia de daños o perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión ( STS de 22 de junio de 2004 ), y, limitando su utilización a supuestos muy concretos: determinados casos de nulidad manifiesta de actos dictados en ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia previa que anula el acto o de un criterio jurisprudencial reiterado y contrario al acto recurrido, apreciable ostensiblemente a primera vista, pero no cuando se invoca, como aquí acaece, la nulidad de unos actos que han de ser objeto de valoración y decisión por vez primera (a título de ejemplo, STS de 7 de julio de 2004 ).

En el mismo sentido se pronunciaba el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897 A, que sintetizaba la doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares, y en lo que respecta al fumus boni iuris, expresaba lo siguiente: 'La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al periculum in mora sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la LJ ). (...) En cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo se ha venido valorando en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.' En este caso no concurre ninguno de los supuestos que autoriza la jurisprudencia a valorar, de forma complementaria, como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Se trata de valorar, por primera vez, el alegato de nulidad del acto impugnado, razón por la cual no procede valorar en este momento procesal la apariencia de buen derecho, máxime cuando falta el requisito esencial que la jurisprudencia más reciente viene exigiendo para apreciar el periculum in mora en este tipo de resoluciones que ordenan la demolición de obras como medida de restablecimiento de la legalidad urbanística.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado, debiendo confirmarse el auto apelado.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), dentro del límite total de 300 euros.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús contra el auto de 18 de julio de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Pontevedra en la pieza separada de medidas cautelares nº 165/2017, confirmando el auto apelado.

Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 300 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.