Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 482/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 11/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0001041
Recurso de Apelación 11/2018
Recurrente : D./Dña. Victorio
PROCURADOR D./Dña. ISABEL CAÑEDO VEGA
Recurrido : COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 482
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ.
En Madrid a 04 de julio de 2018.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 465/2017 ,
interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Cañedo Vega en nombre de D. Victorio , contra la sentencia de trece
de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de
Madrid en el procedimiento abreviado 22/2017, interpuesto frente a la Orden de 25 de noviembre de 2016 del
Secretario General Técnico por delegación del Concejero de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad
de Madrid por la que se cesaba al demandante, ingeniero o arquitecto técnico interino, por haberse cubierto
su puesto por funcionario titular; recurso interpuesto también contra la Orden de 7 de noviembre de 2016,
(BOCM 18/11/2016) de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se nombran funcionarios
de carrera del Cuerpo de Ingenieros y Arquitectos Técnicos, Escala de Ingeniera Técnica del Administración
Especial, previo proceso de selección.

Es apelada la Comunidad de Madrid, representada por Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes citado ha dictado sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 22/2017, interpuesto por Don/Doña Victorio , representado/da por el/la letrado/da Don/Doña Francisca Virseda Iniesta, contra la CONSEJERIA DE ECONOMIA, EMPLEO Y HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, representado/da por el/la letrado/ da de sus servicios jurídicos, y por la orden de 7 de noviembre de 2016, (BOCM 18/11/2016) de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Ingenieros y Arquitectos Técnicos, Escala de Ingeniera Técnica del Administración Especial, subgrupo A2, de la Comunidad, a razón de la cual se cese a Don/Doña Victorio mediante resolución firmada digitalmente el 25 de noviembre de 2016, y con fecha de fecha de 19 de diciembre de 2016, DEBO ACORDAR Y ACUERDO QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO SON CONFORMES A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE LOS DEBO CONFIRMA Y CONFIRMO en los extremos impugnados. NO SE EFECTUA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.'.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, la parte demandante D. Victorio interpuso recurso de apelación , al que se opuso la Administración demandada, tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2018, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente la magistrada Dª MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante alega incongruencia omisiva de la sentencia, puesto que no resolvió sobre solicitudes oportunamente deducidas y concretamente, que se suspendiera la tramitación del procedimiento por litispendencia en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia 671/2015 de 11 de noviembre de 2015 de esta misma Sala y Sección, en la cual se declaraba nula la Orden 898/2014 de 28 de abril de 2014 de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, de convocatoria de pruebas de ingreso para funcionarios de la Comunidad. Siendo que fue de resultas de esta convocatoria declarada nula, que se cubrió el puesto desempeñado por el demandante como funcionario interino y por lo que se ha dictado la orden de cese aquí impugnada. También había alegado el demandante ser nulo su cese, que al ser consecuencia de esta Orden 898/2014, adolecía de los mismos vicios de nulidad de ésta que han dado lugar a que sea revocada.



SEGUNDO .- De examen del procedimiento ante el juzgado nº 19, resulta que por providencia de 29 de marzo de 2017, el juzgado denegó suspender el procedimiento por litispendencia, por los motivos que en ella constan. Concretamente, apreció el juzgado que los efectos de la sentencia pendiente de casación ante el Tribunal Supremo caso de quedar firme, correspondería en su día determinarlos a esta Sala de lo Contencioso Administrativo el Tribunal Superior de Justicia que la dictó; y asimismo, que el demandante realmente impugnaba su cese por alegar ser un puesto estructural y en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y no principalmente, por los defectos de la citada orden de convocatoria.

Dicha providencia quedó firme por consentirla el demandante, ahora apelante. Si bien según alega, volvió a solicitar lo mismo en el acto del juicio.

No figura en la sentencia apelada, expresa motivación y resolución sobre esta solicitud de suspender el procedimiento.



TERCERO.- La solicitud de suspensión fue resuelta fundadamente en dicha providencia firme, sin que la parte apelante ofreciese en el acto del juicio argumentos nuevos, puesto que tampoco los ofrece ahora, se estima que no se ha producido verdadera incongruencia omisiva. Efectivamente, una vez resuelta una cuestión por el juzgado, aunque se haya reiterado bajo los mismos argumentos, no resulta preceptivo volver a resolver; siempre que la primera resolución estuviese correctamente fundada.

En consecuencia no se aprecia incongruencia de la sentencia.



CUARTO.- Alega el apelante litispendencia, por estar en trámite el recurso de casación aludido en los fundamentos anteriores. Puesto que desde la demanda, alegó el demandante ahora apelante, que era nulo su cese por serlo la Orden 898/2014 antes aludida, según la antes aludida sentencia 671/2015 de 11 de noviembre de 2015 de esta misma Sala y Sección; por haberse incluido en dicha convocatoria ofertas de empleo público de años anteriores con excesivo retraso y caducadas.

Según la Comunidad, el demandante no impugnó en su día la citada orden de 2014, a pesar de que alega un defecto que concurría desde la fecha de dictarse, al constar claramente que se convocaban puestos de las ofertas de empleo público de años pasados, supuestamente caducadas. Asimismo, que el demandante carecería de legitimación para impugnar dicha orden, puesto que solo la tienen, quienes participan en el proceso de selección. Y finalmente que siendo el motivo de estimarse la demanda de simple anulabilidad, por infracción de un plazo administrativo, incluso aunque quedara firme la sentencia de esta Sala y Sección, la orden habría estado vigente hasta que en ejecución de sentencia quedara revocada o incluso puede que siga vigente indefinidamente, puesto que sería susceptible de convalidación.

Alega el apelante que nunca consintió la Orden 898/2014 de convocatoria de pruebas de ingreso, puesto que no fue en ese momento que el proceso de selección le afectó para su puesto de trabajo, sino en el momento posterior en que se sacaron concretos puestos de trabajo a los funcionarios de nuevo ingreso. Y si ya al convocar el proceso se conocía que afectaría el puesto del demandante, en tal caso, resultaba obligado habérsela notificado con instrucción de recursos. Asimismo, según sentencia 1866/2016 de 19 de julio de 2016 de esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no haber impugnado las bases de la convocatoria no impide impugnar la resolución final, puesto que las bases constituyen un acto de trámite que no es preceptivo recurrir.



QUINTO.- Partiendo de lo anterior, efectivamente el demandante carece de legitimación para impugnar la Orden 898/2014 de convocatoria del proceso de selección o cualquier acto administrativo dictado en su ejecución, por no demostrar interés legítimo para ello. Efectivamente, su beneficio consistiría en la ampliación de la duración de su situación de interinidad, beneficio indirecto y no legítimo, careciendo el demandante de acción para la defensa de la legalidad, porque en esta materia la acción no es pública, lo que de sobra es sabido. Siendo que un funcionario interino ha aceptado un nombramiento provisional, para mientras se cubre el puesto por funcionario titular y en consecuencia, carece de interés legítimo para impedir que el puesto se cubra por funcionario titular, aunque por supuesto, puede participar en el proceso de selección en el cual además, dispondrá probablemente de méritos computables. Así lo tiene declarado esta Sala y Sección desde al menos sentencia 615/2016 de 2 de diciembre de 2016 , sin que se ofrezca otra contradictoria de fecha posterior.

En consecuencia, alegar este defecto de la Orden 898/2014, está fuera de la legitimación del demandante y por ello, tampoco puede solicitar se suspenda la tramitación del presente recurso para esperar sentencia firme al respecto.



SEXTO.- En cuanto al fondo y sobre esta orden convocando el proceso de selección, alegaba el apelante que según la antes citada sentencia 671/2015 de 11 de noviembre de 2015 de esta misma Sala y Sección, se debe ejecutar la oferta de empleo público en el plazo de tres años, en interés del personal interino y en evitación de que permanezcan en esta situación más de estos tres años más lo que tarde el proceso de selección. Ello por ser fraudulenta, esta conducta de la Administración de hacer nombramientos temporales para mucho tiempo. En relación con lo cual solicita se aplique la Directiva 1999/70/CE de protección del trabajo temporal, en el sentido declarado por la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de que el demandante como víctima de una normativa que no limita el número, causa o duración del contrato temporal, no debe tener menos derechos que un contratado laboral de la Administración en la misma situación; y en consecuencia, es acreedor de un nombramiento como indefinido no fijo de forma análoga a lo que se concede a los trabajadores por los órganos jurisdiccionales del orden social.

Según la sentencia apelada, aunque el demandante tuviera reconocida esta condición de indefinido no fijo, igual habría tenido que cesar al cubrirse el puesto por funcionario de carrera. Asimismo considera aplicable la doctrina del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012 citada por esta Sala y Sección, en sentencia 582/2016 de 15 de noviembre de 2016; así como la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea según la cual, un funcionario interino que cesa no tiene derecho a una indemnización cuando no la tienen los funcionarios de carrera que serían los trabajadores fijos comparables.

Al respecto alega el apelante la posterior sentencia de 3 de octubre de 2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, JUR 2016/209398, en la cual aplica la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, reconociendo a un trabajador interino, el derecho a una indemnización por cese.

SÉPTIMO.- Al respecto, mezcla el demandante dos cuestiones, la de legalidad de la Orden convocando el proceso de selección con la legalidad de su cese como interino. Ya se ha visto que para discutir la primera, carece de legitimación. Adicionalmente, a mayor abundamiento debe precisarse que efectivamente, la sentencia 671/2015 de 11 de noviembre de 2015 de esta misma Sala y Sección declaró nula la citada Orden en aplicación del art. 63 de la Ley 30/1992 de 26.11 de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común y en consecuencia, por defecto de simple anulabilidad. En consecuencia, la citada Orden ha estado y sigue vigente hasta que en su caso quede firme la sentencia que la ha declarado nula o hasta que se suspenda su eficacia en resolución cautelar. En consecuencia, efectivamente tenían que tomar posesión los funcionarios nombrados y cesar los funcionarios interinos adscritos a los puestos ofertados y ello tanto si el resultado es finalmente confirmando la convocatoria como si queda revocada. Siendo en ejecución de sentencia y para el solo caso de que alguna vez se acuerde, lo cual no es seguro, cuando podría ser que llegasen a tener que cesar dichos funcionarios nombrados, solo con efectos desde ese momento.

En consecuencia, ni aunque tuviera legitimación para ello, podría obtener el demandante, que se dejase sin efecto el cese, por motivos de validez de esta orden de convocatoria.

OCTAVO.- Y en lo que respecta a la legalidad del cese del demandante, debe decirse que tanto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea DE DIEGO PORRAS de 14 de septiembre de 2016 que estableció el derecho de los trabajadores interinos a la misma indemnización que los temporales al cese, como la sentencia MONTERO MATEOS de 5 de junio de 2018 que cambió el criterio anterior, se dictaron sobre el supuesto de tratarse de trabajadores laborales. No conteniendo pronunciamiento sobre trabajadores en régimen estatutario; ni sobre fijeza en la relación de servicios como es lo que se plantea en este caso. Por lo que no resultan aplicables, como tampoco una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, al no ser el demandante trabajador laboral. Y aunque fuera laboral, no podría obtener la fijeza en el puesto que nunca obtuvo ninguno de los entonces demandantes, sino solamente, una mayor indemnización por despido.

NOVENO.- También en cuanto a la legalidad del cese del demandante, alega tener derecho a ser considerado trabajador indefinido no fijo, en los mismos términos que un trabajador laboral, al considerar una exigencia de la Directiva, que no tenga el demandante menos derechos que un trabajador interino laboral.

Según la defensa del SERMAS, es inherente a la condición de trabajador estatutario interino, cesar cuando se cubra el puesto por titular y habiendo sucedido, no tiene sentido que el demandante interese ser considerado indefinido no fijo. Adicionalmente, la sentencia Pérez López de 14 de septiembre de 2016, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea expresamente estableció que la Directiva de 1.999 sobre trabajo de duración determinada, no confiere a los trabajadores estatutarios los derechos de un trabajador laboral.

DÉCIMO.- Efectivamente, según la sentencia Pérez López de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el art. 9 del Estatuto Marco en cuanto a las condiciones para nombrar personal estatutario eventual, satisface las exigencias de la Directiva 1999/70/CE del trabajo de duración determinada, puesto que establece exigencia de motivos determinados y contrastables, para poder contratar bajo esta modalidad; lo cual está justificado por la complejidad de atender a la salud y las múltiples incidencias que pueden producir necesidad de contratación temporal. Si bien la directiva sí se opone a una aplicación incorrecta de esta norma, en la cual se produzca la circunstancia de cubrirse por estos procedimientos necesidades estructurales existiendo un déficit permanente de personal fijo. También estudia esta sentencia, si la Directiva de opone a que un trabajador estatutario eventual vea terminada su relación de servicios sin indemnización, a diferencia de un trabajador laboral eventual comparable de la misma Administración que al menos sí percibe una indemnización. Concluyendo que la Directiva no se opone a esto, puesto que lo prohibido es solamente que se trate peor a un trabajador solo por ser temporal en comparación con el trabajador fijo comparable; pero no se opone a que se trate peor a un trabajador por ser funcionario o estatutario y no laboral, siendo por tanto el motivo de la diferencia, el distinto régimen jurídico de la contratación y no, por ser temporal. En consecuencia habría que demostrar que los trabajadores estatutarios fijos al cesar, sí perciben una indemnización; circunstancia ni siquiera alegada.

Asimismo, efectivamente incluso aunque el demandante hubiera obtenido un nombramiento como indefinido no fijo similar al que obtienen los trabajadores laborales, ello le daría los mismos derechos a la fijeza en el puesto que ha disfrutado como trabajador estatutario interino, pero no más.

Por todo lo cual resulta correcta la sentencia apelada, mereciendo ser confirmada; debiendo desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

DECIMO
PRIMERO .- Al desestimarse el recurso procede condenar en costas a la demandante, conforme al artículo 139 LJCA , hasta el límite de 500 euros.

Vistos los anteriores y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Victorio , contra la sentencia de trece de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid arriba identificada, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta instancia hasta un límite de 500 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-0011-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-0011-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.