Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 482/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 873/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0015709
Procedimiento Ordinario 873/2018
Demandante: D. Mateo
PROCURADOR Dña. PURIFICACION RODRIGUEZ ARROYO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 482/2019
Presidente:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 873/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna
la Resolución del Cónsul General de España en Tánger de fecha 25/4/18 por la que se desestima el recurso
de reposición formulado contra la Resolución de 6/2/18 por la que se deniega visado de residencia por
reagrupación familiar en régimen general.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 4/7/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Rodríguez Arroyo, actuando en la representación que de D. Mateo ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 873/2018.



SEGUNDO .- En el escrito de demanda, de fecha 12/3/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO .- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 27/3/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO .- Por Decreto de fecha 28/3/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 3/4/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/7/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO SÉPTIMO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la representación de D. Mateo recurso contra la Resolución del Cónsul General de España en Tánger de fecha 25/4/18 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de 6/2/18 por la que se denegaba el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general interesado en fecha 31/1/18 por el actor respecto de su madre Dª. Candida .

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Trayendo a colación los antecedentes que tiene por pertinente y aun sin invocar en puridad motivos de impugnación, aduce la falta de motivación de la Resolución recurrida, circunstancia a la que anuda como consecuencia su nulidad de pleno derecho.

Esgrime también la conculcación del principio de proporcionalidad apuntando que éste, en tanto que ' limitador de derechos ', habría de ser ' interpretado restrictivamente y por ello reservado para supuestos excepcionales, no resultando de aplicación en el presente supuesto '.

En cuanto al fondo del asunto, considera que se cumplen todas las exigencias normativamente impuestas para la concesión del visado. Ello por cuanto la reagrupada es viuda, cuenta con un solo hijo (el actor), el cual reside y trabaja en España. Refiere estar aquejada desde hace cinco años de ' poliartralgias difusas, TDM lumbar objetiva con un canal lumbar estrecho con HD lumbar superpuestas ', precisando que en tales circunstancias la ayuda de su hijo se hace mucho más necesaria. Afirma que éste le viene pagando el alquiler del piso en el que reside en Kenitra (Marruecos) y sostiene que la solicitante ' vive fuera de su red familiar (hermanos y sobrinos) '.

En lo que hace a la situación del reagrupante, se justifica que está casado con Dª. Coral , contando con contrato fijo desde el 2/5/08 en la entidad Sandy Servicios Auxiliares, S.L. y percibiendo una nómina que oscila entre los 1.026,09 y los 1.126,46 euros mensuales.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Tras exponer el régimen normativo de aplicación [señaladamente, los artículos 53 , 57,2 y 3 y Disposición Adicional Décima apartado 4.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX)], alega que la solicitante del visado no ha probado recibir ingresos periódicos y regulares que acrediten una dependencia económica del reagrupante.

Añade que no es mayor de 65 años y tampoco justifica encontrarse en ninguno de los supuestos contemplados como razones humanitarias. Significa en tal sentido el que pese a que se le requirió por el Consulado para que exhibiese tanto el contrato de alquiler de la vivienda en la que la solicitante reside como los justificantes de remisión de dinero por parte del reagrupante, tal documentación no fue aportada.



SEGUNDO .- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Cónsul General de España en Tánger de fecha 25/4/18 desestima el recurso de reposición dirigido contra la Resolución de 6/2/18 denegatoria del visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general. Éste, solicitado en fecha 31/1/18, tenía por objeto la reagrupación por parte del actor de su madre Dª. Candida .

-Se expone con la desestimación de la reposición el que ' la solicitante no acredita recibir ingresos periódicos y regulares que prueben su dependencia económica del reagrupante '. Añade que ' no es mayor de 65 años ni acredita encontrarse en ninguno de los supuestos contemplados como razones humanitarias ' [FF.DD. 3º y 4º].



TERCERO .- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones '. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito '.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución .

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, cabe apreciar que ninguna indefensión real se ha originado al recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que el mismo realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitado para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

Igual rechazo merece la difusa invocación que del principio de proporcionalidad formula al aducir la infracción del mismo. Considera la parte actora que éste, en tanto que ' limitador de derechos ', habría de ser ' interpretado restrictivamente y por ello reservado para supuestos excepcionales, no resultando de aplicación en el presente supuesto '. Sin embargo, no se está aquí ante la aplicación del mentado principio sino frente a la fiscalización de si concurren o no en la solicitante del visado los requisitos que normativamente vienen exigidos, siendo así que en la verificación de tal circunstancia ninguna operatividad cabe predicar de tal principio.



CUARTO .- En lo que hace al fondo del asunto, dispone el artículo 17,1 d) LOEX que son familiares reagrupables ' los ascendientes en primer grado del reagrupante y de su cónyuge cuando estén a su cargo, sean mayores de sesenta y cinco años y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. Reglamentariamente se determinarán las condiciones para la reagrupación de los ascendientes de los residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea, de los trabajadores titulares de la tarjeta azul de la U.E. y de los beneficiarios del régimen especial de investigadores. Excepcionalmente, cuando concurran razones de carácter humanitario, podrá reagruparse al ascendiente menor de sesenta y cinco años si se cumplen las demás condiciones previstas en esta Ley '. Por su parte, el artículo 18 LOEX precisa que ' los extranjeros podrán ejercer el derecho a la reagrupación familiar cuando hayan obtenido la renovación de su autorización de residencia inicial, con excepción de la reagrupación de los familiares contemplados en el artículo 17,1 d) de esta Ley, que solamente podrán ser reagrupados a partir del momento en que el reagrupante adquiera la residencia de larga duración '. Y en cuanto al procedimiento para la reagrupación familiar, indica el artículo 18 bis LOEX que ' el extranjero que desee ejercer el derecho a la reagrupación familiar deberá solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar, pudiendo solicitarse de forma simultánea la renovación de la autorización de residencia y la solicitud de reagrupación familiar '.

Como se ha expuesto, las causas en las que la demandada funda la denegación del visado vienen dadas, de una parte, por la incontrovertida circunstancia de no ser la reagrupada mayor de 65 años y, de otra, por la falta de acreditación de ingresos periódicos y regulares efectuados por el reagrupante y de los cupiera inferir la dependencia económica respecto del mismo. A lo anterior se añade la consideración de que no se encontraría en ninguno de los supuestos que pueden considerarse como razones humanitarias.

Cierto es que si los representantes de la Administración exterior llegan al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado y tal convencimiento se sustenta motivadamente procede denegar su concesión. En el presente caso y atendidas las circunstancias que han sido expuestas, cabe compartir con la demandada la conclusión de que no se justifican las exigencias del artículo 17,1 d) LOEX. Ello, en primer lugar, en la medida en que la solicitante del visado es menor de 65 años. En segundo término, por cuanto ninguna actividad probatoria se ha desplegado en aras a acreditar la dependencia económica respecto del reagrupante, siendo así que ni tan siquiera se habría atendido el requerimiento de documentación (contrato de alquiler y recibos de Amendis del domicilio en que reside y justificantes de envío de dinero por parte del hijo) efectuado por el Consulado en fecha 6/2/18. Finalmente, tampoco pueden considerarse los padecimientos de salud que se esgrimen como incardinables en el tercer requisito que con carácter acumulativo el citado precepto contempla, no arguyéndose en lo demás verdaderas razones de carácter humanitario que posibiliten la reagrupación.

Se sigue de lo anterior la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO .- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA ), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho '. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima '. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de D. Mateo contra la Resolución del Cónsul General de España en Tánger de fecha 25/4/18 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 6/2/18 por la que se deniega visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general] y, en consecuencia, confirmamos dichas actuaciones.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0873-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0873-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D: FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO