Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 482/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1056/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0019021
Procedimiento Ordinario 1056/2018
Demandante: D./Dña. Luis Antonio
SUP , (Madrid)
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 482/2019
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En la Villa de Madrid a once de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sala de ha visto los autos del procedimiento 1056/2018, interpuesto por el Subinspector del CNP
don Luis Antonio contra la resolución de la División de Personal de la Dirección General de Policía, de 4 de
julio de 2018, desestimatoria de la reclamación de la compensación establecida por realización del servicio
en la modalidad de turnos rotatorios.
Ha intervenido como demandada la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Y ha sido ponente don JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso contra la resolución referida, se reclamó el expediente y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que se verificó con alegación de los hechos y fundamentos que considera pertinentes solicitando una sentencia que, revocando y dejando sin efecto la resolución recurrida, reconozca a don Alfonso el derecho a percibir las retribuciones correspondientes al complemento de 'turnicidad' que la fue detraído durante el periodo en que permaneció de baja médica por enfermedad común, del 28 de septiembre de 2017 al 24 de febrero de 2018, con los intereses legales desde la fecha en que se reclamó en vía administrativa.



SEGUNDO. Tramitado el recurso conforme a las previsiones legales, se señaló para la votación y fallo el día 5 de junio de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO . La cuestión sometida a la consideración de la Sección estriba en determinar si don Luis Antonio , adscrito a la Jefatura Superior de Policía de Ceuta, tiene derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el periodo del 28 de septiembre de 2017 al 24 de febrero de 2018 en que permaneció de baja a consecuencia de enfermedad común.

La resolución de la Dirección General de la Policía objeto del recurso desestima la reclamación con el argumento de que esa compensación sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin que ningún precepto legal ordene que se abone esta gratificación en el periodo en que no se realizan los turnos. Como fundamento de la decisión se citan la Instrucción de los Subdirectores Generales Operativo y de Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 y el Acuerdo de 11 de diciembre de 2003 sobre el devengo de la compensación por turnos rotatorios. Se señala expresamente en el punto 4º de la instrucción 'el periodo de incapacidad temporal para el servicio, bien por enfermedad común o por acto de servicio, no se computará a efectos de la percepción mensual de la compensación por turnicidad al no cumplirse las condiciones que originan su percepción', y en el apartado segundo que '[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos'. A su vez, en punto1º del acuerdo se señala que '[a] partir del 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos). De manera complementaria se hace mención al criterio contenido en la STS de 3 de mayo de 1996 , referido a una reclamación del complemento durante las vacaciones, en la que se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo', y no falta la referencia al criterio recogido igualmente por los pronunciamientos de esta Sección Séptima.



SEGUNDO . Si bien no cabe duda de que la instrucción y el acuerdo mencionados en la resolución recurrida apuntan a que la compensación por realización del servicio en turnos rotatorios no se computa en los periodos de incapacidad, sin menospreciar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 y por más que el criterio de esta Sección haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos de baja por enfermedad, a pesar de todo ello, hemos llegado a la conclusión de que en los periodos de baja se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual. No es secundario a la adopción de esta decisión, que puede considerarse como un cambio de criterio, el hecho de la modificación legislativa operada por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional. Sea como sea, a continuación explicamos las razones de esta decisión.

Para no extendernos, no repetiremos aquí los detalles de la evolución de la ordenación de ese concepto de la compensación por turnos, que ya constan en la resolución recurrida, e iremos directamente a lo sustancial.

En el punto de partida tenemos que situar la proximidad conceptual de la compensación reclamada, dado tanto su carácter fijo como su regularidad- por prestar los servicios en cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre- con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto ); en todo caso, lo que queda fuera de dudas por la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción es que ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas y no el relativo a las gratificaciones. Por esas mismas características de objetividad, periodicidad y carácter ordinario no es plausible asimilar la compensación a un complemento de productividad y tampoco - de esto nos apartamos del criterio de la STS de 3 de mayo de 1996 - con la categorización como gratificación extraordinaria. En la sentencia de 3 de mayo de 1996 citada se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo'. Esto lo dejamos expresado a efectos de una eventual casación ( art. 88.3 b/ LJCA ).

También tenemos que dejar a un lado, por esas características ya notadas de la objetividad, periodicidad y carácter ordinario, una eventual asimilación de la compensación a un complemento de productividad.

Y si bien la Instrucción y el Acuerdo mencionados en la resolución recurrida apuntan a la improcedencia de la compensación en supuestos como el analizado, sin menospreciar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 y por más que el criterio de esta Sección haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos en que no se presta servicio efectivo, a pesar de todo ello hemos llegado a la conclusión de que en los periodos de baja por enfermedad (sin perjuicio de la aplicación en su caso de las previsiones del RD Ley 20/2012 cuando proceda) se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual. No es secundario a la adopción de esta decisión, que debe considerarse como un cambio de criterio, el criterio establecido por la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88 sobre el derecho a percibir las retribuciones ordinarias por el periodo de vacaciones.

Según esa jurisprudencia, la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo ( sentencias Robinson-Steele y otros,EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60) y la disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 ( sentencia Williams y otros, C-155/10 , EU:C: 2011:588 , apartado 21).

Algo similar al tratamiento de las vacaciones ocurre en el caso de baja.

En efecto, sentada la proximidad conceptual de la compensación reclamada con el complemento específico singular, dada su indiscutible naturaleza de retribución a los efectos del art. 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional , y puesto que durante la baja por enfermedad se permanece en la situación de activo en la plaza de destino ( art. 53 de la de la Ley Orgánica 9/2015 ), y en ella, de conformidad con el art. 86.2 del TREBEP se goza de la plenitud de los derechos retributivos del puesto que venía desempeñándose y, por consiguiente, de ello se sigue que cuando la no prestación del servicio es debida a la baja por enfermedad han de seguir percibiéndose las mismas retribuciones complementarias, fijas y periódicas, lo que comprende la compensación por turnos rotatorios si se venía percibiendo regularmente.

Resta por señalar que dadas las fechas a considerar procede aplicar las restricciones previstas en el art. 9 del Real Decreto Ley 20/2012 .



TERCERO . La existencia de criterios divergentes al respecto de la solución alcanzada, incluidos los de este Tribunal, conduce a que no hagamos imposición de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sala ha decidido estimar el recurso interpuesto por don Luis Antonio contra la resolución de la División de Personal de la Dirección General de Policía de 4 de julio de 2018, desestimatoria de la reclamación de la compensación establecida por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, resolución que anulamos por no ser conforme al ordenamiento jurídico y, en su lugar, reconocemos a don Luis Antonio el derecho a percibir la compensación por turnicidad del 28 de septiembre de 2017 al 24 de febrero de 2018 en los porcentajes previstos en el art. 9.3 del Real Decreto Ley 20/2012 , más los intereses legales desde la reclamación administrativa; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1056-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1056-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así se acuerda y firma.