Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 483/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4263/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2 A CORUÑA

SENTENCIA: 00483/2018

Recurso de Apelación nº 4263/2017

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 11 de octubre de 2018

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4263/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo de 5 de abril de 2017 , en la pieza separada de medidas cautelares 25/2017, por el que se adopta la medida cautelar consistente en suspender el funcionamiento del Área Metropolitana de Vigo

y de todos los órganos que la componen, así como, desde la notificación de ese auto, la eficacia de sus actos.

Se interpone recurso de apelación por las siguientes partes, personadas como apelantes:

1. Concello de O Porriño, representado por la Procuradora Dña. María Jesús Nogueira Fos y defendido por el Letrado D. Jerónimo Ángel Escariz Covelo.

2. Concello de Moaña, representado por el Procurador D. Antonio Pardo Fabeiro y defendido por el Letrado D. José Ramón Vázquez Cueto.

3. Concello de Vigo, representado por la Procuradora Dña. Begoña Millán Iribarren y defendido por el Letrado de su Asesoría Jurídica D. Xesús Costas Abreu.

4. Concello de Nigrán, representado y defendido por el Letrado D. Enrique David Martín Gay.

5. Concello de Salceda de Caselas, representado por la Procuradora Dña. María Josefa Fernández Piñeiro, y defendido por el Letrado D. Carlos Abal Lourido.

6. Concello de Cangas, representado por el Procurador D. Antonio Pardo Fabeiro, y defendido por el Letrado D. José Ramón Vázquez Cueto.

7. Concello de Gondomar, representado por la Procuradora Dña. Lorea Hermida Amatriain y defendido por el Letrado D. Ramón Pérez Amoedo.

Es parte apelada la Xunta de Galicia, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo dictó en fecha 5 de abril de 2017 auto por el que en la pieza separada de medidas cautelares 25/2017, por el que se adopta la medida cautelar consistente en suspender el funcionamiento del Área Metropolitana de Vigo y de todos los órganos que la componen, así como, desde la notificación de ese auto, la eficacia de sus actos.

SEGUNDO: La representación de los Concellos de O Porriño, Moaña, Vigo, Nigrán, Salceda de Caselas, Cangas y Gondomar y del Área Metropolitana de Vigo interpusieron recurso de apelación contra dicho auto, interesando su revocación y la denegación de la medida cautelar.

Los recursos fueron admitidos a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la Letrada de la Xunta de Galicia, que interesa se desestimen los recursos de apelación interpuestos, se ratifique el auto recurrido y en todo caso se confirme la concesión de la medida cautelar suspensiva, con imposición de costas a las recurrentes.

TERCERO:Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron los Concellos de O Porriño, Moaña, Vigo, Nigrán, Salceda de Caselas, Cangas y Gondomar.

El recurso de apelación interpuesto por el Área Metropolitana de Vigo fue declarado desierto mediante decreto de 22 de septiembre de 2017, por no haberse personado ante esta Sala en tiempo y forma. Mediante auto de 23 de octubre de 2017 se desestimó el recurso de revisión interpuesto contra dicho decreto.

CUARTO:Mediante providencia se acordó admitir el resto de recursos de apelación y declarar conclusas las actuaciones, quedando pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo; y mediante providencia de fecha 17 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Área Metropolitana de Vigo.

El auto recurrido en apelación adopta la medida cautelar consistente en suspender el funcionamiento del Área Metropolitana de Vigo (AMV) y de todos los órganos que lo componen, así como, desde la notificación de ese auto, la eficacia de sus actos.

Los Concellos de Cangas y Moaña alegan que ello vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , causando indefensión al Área, ya que impide la defensa de la entidad en este procedimiento, careciendo de eficacia jurídica la designación de la representación procesal y defensa del Área Metropolitana en el presente recurso contencioso- administrativo.

El Concello de Vigo también alega en este sentido que hay una desproporción entre el objeto del recurso contencioso- administrativo y su finalidad legítima por una parte, y el contenido de la medida cautelar por otra, determinantes de indefensión a la demandada, habiéndose escogido la medida cautelar más grave, indiscriminada y perjudicial de las posibles, aquella que incluso impide que se subsanara cualquier irregularidad que se apreciase.

No cabe acoger los alegatos, que conducirían, de ser aceptados, a la absoluta imposibilidad de adoptar una medida cautelar suspensiva como lo acordada en los supuestos de recursos en los que se enjuicie la legalidad de la constitución de una determinada entidad administrativa, lo que comportaría una elusión del análisis de los presupuestos legalmente establecidos para la adopción de medidas cautelares, básicamente el riesgo de pérdida de finalidad legítima del recurso y de forma complementaria la apariencia de buena derecho, todo ello junto con la ponderación de los intereses en conflicto.

En segundo lugar, cabe apreciar que no se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Área Metropolitana, ni riesgo alguno de indefensión, toda vez que dicha entidad aparece personada en primera instancia, su recurso de apelación se ha admitido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo, y también se ha permitido a su representación procesal recurrir el decreto por el que se declaró desierto su recurso de apelación. Esa declaración obedeció a la circunstancia expuesta por el propio Secretario en comisión circunstancial del Área Metropolitana D. Ismael en el escrito de personamiento, ajena a la medida cautelar suspensiva. Por tanto, el auto que acuerda esa medida no es determinante de indefensión para el Área Metropolitana, y no le ha privado de interponer el recurso de apelación ni de la posibilidad de personarse en tiempo y forma ante esta Sala.

De hecho, en su fundamento jurídico quinto el auto apelado introduce una importante matización sobre el alcance de la medida cautelar adoptada de suspensión de funcionamiento del Área Metropolitana a través de todos sus órganos creados, al señalar a continuación que no procede 'nada más, porque retrotraer los efectos de esta medida cautelar supondría tanto como rendir a la incomparecencia en el proceso principal al lado pasivo de la relación jurídico-procesal; desposeerles de legitimación pasiva para defender la bondad de sus argumentos; quebrar la tutela judicial efectiva que, precisamente, esta pieza separada no debe obviar'.

Por tanto, el propio auto está modulando sus efectos suspensivos, para permitir el adecuado ejercicio del derecho de defensa del Área Metropolitana en el proceso judicial, con lo que se evita cualquier vulneración de la tutela judicial efectiva.

Por lo demás, el alegato viene referido a la defensa de derechos de tercero, esto es, no es una indefensión sufrida por la parte que la alega, lo que le resta consistencia anulatoria, toda vez que no ha existido esa vulneración de derechos procesales de defensa y la propia Área Metropolitana ha dispuesto de la posibilidad de recurrir el auto y personarse en plazo ante esta Sala, sin que ni el Juzgado ni esta Sala hayan interpretado que la suspensión cautelar acordada fuese óbice para la posibilidad de ese derecho de defensa.

SEGUNDO: Sobre la alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Otro de los argumentos utilizados por el Concello de Cangas, Moaña y por el Concello de Gondomar en sus recursos de apelación viene referido a la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo promovido por la Xunta de Galicia, más aún cuando con la misma fecha que el auto de medidas cautelares que recurre, ese Juzgado ha dictado auto de inadmisión de ampliación de recurso contencioso-administrativo contra otros actos administrativos del Área Metropolitana de Vigo. Se aduce que hay una incongruencia entre el auto apelado y el auto que inadmitió la ampliación del recurso contencioso-administrativo, por considerar que las convocatorias y las sesiones, en sí mismas consideradas, no son más que actos de trámite no cualificados, no susceptibles de impugnación jurisdiccional. La representación procesal del Concello de Vigo también alega que el auto elude lo que es el objeto de recurso y que es inadmisible en su opinión.

No cabe acoger los alegatos sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en relación con la alegada naturaleza de actos de trámite de los acuerdos recurridos, ya que no se puede revocar en apelación una medida cautelar suspensiva prejuzgando una inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo que no se ha declarado y sobre la cual las partes no han podido tener ocasión de alegar. El hecho de que se haya inadmitido una ampliación del recurso contencioso-administrativo a otros actos no implica necesariamente una inadmisibilidad del recurso interpuesto originalmente, ni tal inadmisibilidad puede ser anticipada por esta Sala en este recurso de apelación dirigido contra una medida cautelar, debiendo centrarse el análisis en la efectiva concurrencia de los presupuestos legal y jurisprudencialmente establecidos para la adopción de medidas cautelares, lo que no comprende el juicio sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en cuyo seno se adoptan tales medidas.

TERCERO: Sobre la imposibilidad de resolver el fondo del asunto en sede de justicia cautelar.

En los recursos de apelación interpuestos por el Concello de Cangas, de Moaña, de Gondomar, Nigrán y por el Concello de Vigo, se reprocha al auto recurrido en apelación que prejuzga y entra en el fondo del asunto, con pronunciamientos excesivos sobre tales cuestiones de fondo. Y en sus respectivos recursos desarrollan las argumentaciones conducentes a desvirtuar la motivación del auto referida a la inválida constitución de la Mesa de Edad y la inválida constitución del Área.

Ciertamente el auto recurrido se atiene en su parte dispositiva a los límites de enjuiciamiento propios del incidente cautelar, y se limita a adoptar una medida suspensiva del funcionamiento del Área Metropolitana. Pero asiste la razón a las partes apelantes cuando manifiestan que la interpretación de la motivación expuesta en el auto ofrece el riesgo de que se pudiera entender resuelta plenamente la controversia planteada en el fondo del recurso, lo cual es uno de los peligros inherentes a la valoración de la apariencia de buen derecho y que hay que intentar evitar cuando se entra en la valoración de la misma.

En este sentido debemos convenir con las apelantes que no se puede aceptar que, ya en sede de medidas cautelares, se puedan llegar a alcanzar conclusiones categóricas y definitivas sobre la invalidez de la constitución de la Mesa de Edad y ulteriormente del Área Metropolitana. A este respecto, y con independencia de lo que se expondrá en ulteriores fundamentos de derecho sobre la concurrencia de los presupuestos de las medidas cautelares, sí debe darse respuesta a los recursos de apelación y declarar que en este momento procesal tan preliminar, y antes del enjuiciamiento del fondo del asunto, no es posible llegar a conclusiones ciertas y definitivas sobre la ilegalidad de las designaciones de los representantes de los Concellos de Gondomar y Moaña. No es este ni el momento procesal ni el procedimiento adecuado para afirmar, como hace el auto apelado, que 'es un hecho incontrovertido y que ninguna de las representaciones procesales de los Concellos personados pone en cuestión, que dos Concellos del Área habían designado a sus representantes de modo distinto al contemplado por la ley'.

Basta la lectura de los recursos de apelación, especialmente de los Concellos cuyas designaciones de representantes fueron cuestionadas por la Mesa de Edad, pero también del Concello de Vigo y del Concello de Nigrán, para advertir que tal conclusión ni es un hecho -sino un juicio de valor sobre la legalidad de unas designaciones- ni mucho menos incontrovertido -de hecho, se enfatiza en los recursos de apelación que esas designaciones fueron efectuadas por los Plenos de los Concellos, en ejercicio de su autonomía, y a pesar de que fueron notificadas a la Xunta de Galicia, no fueron en ningún momento recurridas, por lo que se trata de actos firmes y consentidos-.

En este contexto procesal, pudiera resultar un prejuicio respecto al fondo del asunto concluir que las personas que se presentaron a la Asamblea 'no se hallaban investidas de legitimidad para ello'. Habida cuenta de que el objeto de recurso contencioso-administrativo, esto es, el fondo del asunto, es la impugnación de la convocatoria de la sesión constitutiva del Área Metropolitana de Vigo, de la celebración de esa sesión, y el pronunciamiento y acuerdo recogido en el acta de 1 de diciembre de 2016 por el que se declara constituida el Área, resulta prematuro alcanzar conclusiones definitivas sobre la nulidad de designaciones de los concelleiros elegidos como representantes de algunos Concellos, cuando sobre tal cuestión hay controversia entre las partes, y cuando sobre tal cuestión deberá pronunciarse la sentencia que ponga fin al recurso contencioso-administrativo

En consecuencia, en esta sentencia de apelación, dictada en sede cautelar, no procede analizar la validez de las designaciones de los representantes de los Concellos, análisis que tendría que venir precedido por el esclarecimiento de si esas designaciones eran revisables en cuanto a su legalidad por la Mesa de Edad, extremo sobre el que también existe controversia entre las partes y que excede del ámbito decisorio de la medida cautelar.

La argumentación posterior del auto apelado parte de esa premisa de ilegalidad de las designaciones de los representantes de dos Concellos, que aclaramos en esta sentencia que no puede darse por supuesta en este momento, en cuanto pudiera implicar un prejuicio respecto a una cuestión controvertida que debe ser respondida en el marco de la sentencia que resuelva el recurso contencioso-administrativo. Y por la misma razón no cabe prejuzgar en este momento procesal, ni es procedente que en esta segunda instancia de la pieza de medidas cautelares se dé respuesta a otras cuestiones jurídicas controvertidas entre las partes, tales como:

1º. Cuál debía ser la actuación de la Mesa de Edad en el caso de apreciar alguna contravención legal en las designaciones de los representantes de los Concellos, esto es, si podía haber entrado a analizar la legalidad de las designaciones, y en caso afirmativo y de considerarlas nulas, si debía haber apreciado un óbice esencial para la continuación de la sesión, o si por el contrario la sesión podía haber continuado, en función del quorum cumplido con el resto de representantes de los Concellos que tomaron posesión como concelleiros metropolitanos.

Deben destacarse a este respecto los extensos desarrollos argumentales de algunos recursos de apelación respecto a cuáles son las funciones de la Mesad de Edad y el alcance sus competencias, siendo controvertido por los apelantes el que tuviera la facultad de suspender la sesión. Incluso es objeto de discusión el verdadero motivo o motivos del abandono posterior de la sesión por parte del concelleiro metropolitano de mayor edad y de otros veinte concelleiros, y si antes de ese abandono se había declarado o no constituida la Asamblea, todo lo cual evidencia la necesidad de remitir a la fase declarativa del procedimiento y en particular a la sentencia el esclarecimiento de todas estas cuestiones sustantivas, que forman parte inseparable del fondo del asunto, al ser las determinantes del estudio de la nulidad de los acuerdos adoptados en la sesión constitutiva del Área Metropolitana, cuya impugnación conforma el objeto del recurso contencioso- administrativo.

2º. Tampoco se debería prejuzgar en este momento si el hecho de haber apreciado alguna irregularidad en las designaciones de los representantes de los Concellos determinaba la nulidad de la constitución de la Mesa de Edad, ante la eventualidad de que su composición hubiera debido ser distinta (que es lo que aprecia el auto apelado).

3º. Si la constitución de la Asamblea del Área Metropolitana ha sido válida o nula no es algo que quepa dar por sentado en este momento procesal, siendo este precisamente el núcleo de la cuestión que ha de ser resuelta en la sentencia y que no se puede prejuzgar en este momento. En particular, corresponderá a la sentencia y no al auto de medidas cautelares determinar y esclarecer, previa ponderación de las alegaciones y pruebas que se aporten, si tras el abandono de la sesión por el miembro de mayor edad integrante de la Mesa de Edad fue o no correcta la continuidad de la sesión con la sustitución de dicho Presidente con la llamada por parte del Secretario de la Mesa de Edad a D. Pablo , como concelleiro metropolitano de mayor edad presente en el acto, para su incorporación a la Mesa de Edad y presidir la sesión.

Estas son las razones por las cuales en la presente sentencia no se va a ofrecer una solución definitiva a los alegatos de los recursos de apelación en los que, para desvirtuar las conclusiones del auto apelado, se exponen las razones por las que se entiende que no ha sido inválida ni la constitución de la Mesa de Edad ni la continuación de la sesión tras el abandono de algunos concelleiros metropolitanos, ni tampoco inválida la propia constitución de la Asamblea del Área Metropolitana ni la elección posterior del Presidente del Área, ya que son extremos que no procede prejuzgar en este momento procesal ni en el procedimiento incidental de medidas cautelares, al ser precisamente el objeto del recurso la impugnación de la celebración de la sesión constitutiva, del pronunciamiento por el que se declara constituida el Área Metropolitana de Vigo, de la elección del Presidente de la misma, y de otros acuerdos adoptados en esa sesión.

CUARTO: Sobre la apariencia de buen derecho y los límites de su valoración.

La fundamentación jurídica del auto apelado gira alrededor de la valoración de la apariencia de buen derecho, con pronunciamientos que alcanzan unas conclusiones sobre determinadas premisas fácticas y jurídicas, en relación con el contenido de la sesión constitutiva del Área Metropolitana, como la nulidad de las designaciones de los representantes de dos Concellos; y de hecho se alcanza la conclusión de que las credenciales correspondientes a esos dos Concellos no contenían deficiencias, sino nombramientos contrarios a derecho.

El auto además parte de la base de que no se hallaban válidamente representadas todas las Corporaciones integrantes del Área y extrapola las anteriores consideraciones jurídicas (sobre la inválida constitución de la Mesa de Edad) a los acontecimientos acaecidos con posterioridad a la constitución de dicha Mesa, afirmando que tras el abandono del Alcalde de Salvaterra, 'los acontecimientos sucedieron sin la presencia de quien se hallaba predeterminadamente llamado por Ley a proclamar la Presidencia del Área', argumentando que no se daba ningún supuesto para la sustitución del Presidente de la Mesa de Edad; y que la resolución de la Mesa de Edad (al considerar que no procedía la toma de posesión como concelleiros metropolitanos de una concelleira de Gondomar ni de otro de Moaña) 'conllevaba como ineludible consecuencia (...) la de suspender la sesión y otorgar plazo a dichas Corporaciones para subsanar la advertida deficiencia. (..) A partir de ese momento, solo una nueva convocatoria podría conducir a la constitución de la Mesa'.

Todas estas conclusiones son controvertidas por las partes en sus recursos de apelación, y resulta prematuro en este momento procesal e inadecuado en este procedimiento cautelar, adelantar una respuesta sobre las mismas, ni siquiera con el carácter indiciario y provisional propio de la valoración de la apariencia de buen derecho, y ello porque no concurren en el caso los limitados supuestos en que la jurisprudencia admite, por excepción, la valoración del 'fumus boni iuris', que es un presupuesto meramente complementario respecto al requisito esencial que debe presidir la adopción de las medidas cautelares, que no es otro que el 'periculum in mora', esto es, la necesidad de conjurar el riesgo de producción de perjuicios irreparables o de difícil reparación, mediante el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario.

Así lo dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativo (LJCA), al establecer que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente podrá acordar las medidas cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22/01/2016, nº recurso 2624/2014, ECLI:ES:TS:2016:60 recuerda lo siguiente:

'Nuestra jurisprudencia es unánime al exigir de forma ineludible, para la adopción de toda medida cautelar , que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto recurrido, se crearían situacionesjurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que pudiera dictarse e imposibilitando su ejecución 'in natura'.'

En cuanto a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) la citada sentencia insiste en el criterio restrictivo establecido por la jurisprudencia:

'El presupuesto básico para la adopción de todo medida cautelar - art. 130 LJCA -, sin el cual huelga la concurrencia de los restantes, es el periculum in mora, que forma parte de la esencia de toda medida cautelar, y, enlazando con este presupuesto, el referido precepto alude a la ponderación de intereses como criterio a tomar en consideración para su adopción.

Junto a éstos, cabe tener en cuenta un tercero: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que, aunque no positivizado en la vigente LJCA, se admite por nuestra jurisprudencia como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, debiendo, en todo caso, concurrir la existencia de daños o perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión ( STS de 22 de junio de 2004 ), y, limitando su utilización a supuestos muy concretos: determinados casos de nulidad manifiesta de actos dictados en ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia previa que anula el acto o de un criterio jurisprudencial reiterado y contrario al acto recurrido, apreciable ostensiblemente a primera vista,pero nocuando se invoca, como aquí acaece, la nulidad de unos actos que han de ser objeto de valoración y decisión por vez primera (a título de ejemplo, STS de 7 de julio de 2004 ).

En el mismo sentido se pronunciaba el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 , recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso

administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897A,que sintetizaba la doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares, y en lo que respecta al fumus boni iuris, expresaba lo siguiente:

'La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al periculum in mora sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la LJ ). (...)

En cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo se ha venido valorando en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invocala nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.'

En este caso no concurre ninguno de los supuestos en los que la jurisprudencia permite valorar, de forma complementaria, como mero factor para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida, el 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho. Toda la actividad administrativa analizada en el auto apelado es objeto de valoración por primera vez, y respecto a ella se invoca, por primera vez, en el recurso contencioso-administrativo su nulidad, y es en ese auto donde se hace la primera valoración de esa aparente nulidad. No se trata de un supuesto de ejecución de una disposición general declarada nula, ni de la existencia de una sentencia previa que anula el acto ni se invoca un criterio jurisprudencial reiterado y contrario al acto recurrido, apreciable ostensiblemente a primera vista, sino que se analizan y deciden cuestiones controvertidas, de índole fáctica y jurídica, cuya resolución es precisamente el objeto del recurso contencioso-administrativo planteado y cuya decisión no se debería anticipar en este momento procesal.

Además, en cualquier caso, el 'fumus boni iuris' es un mero factor complementario 'para dilucidar la prevalencia del interés a efectos de adoptar una medida', y no puede concederse la tutela cautelar descansando exclusivamente sobre la valoración del mismo.

Todo lo expuesto obliga a analizar si la medida cautelar suspensiva del funcionamiento del Área Metropolitana de Vigo (AMV) era necesaria para asegurar el efecto útil de una eventual sentencia estimatoria de la pretensión, esto es, para evitar el riesgo de pérdida de finalidad legítima del recurso, extremo sobre el que el auto apelado no realiza un pronunciamiento explícito, pero que sí ha sido objeto de alegación por la Xunta de Galicia, en su escrito de solicitud de medida cautelar y en su escrito de oposición a los recursos de apelación, como argumentación frente a los alegatos de los apelantes que niegan la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación.

QUINTO: Sobre el periculum in mora. Alegatos de la Xunta de Galicia.

La Xunta de Galicia, en su escrito de solicitud de medidas cautelares, y por remisión al mismo en su escrito de oposición a los recursos de apelación, sí desarrolló una serie de argumentos relacionados con el 'periculum in mora'. A este respecto afirmaba que ni siquiera tenemos que llegar al 'fumus bonis iuris': si alguien realiza actuaciones contrarias a un mandato legal, con potencialidad de cara a ulteriores actuaciones futuras en la misma dirección trasgresora, estamos hablando de periculum in mora directo y objetivo, pues esas actuaciones violentarán ese bien o interés jurídico que el legislador quiso proteger frente a este tipo de actuaciones y de hecho la necesidad de protección de tal interés, de tal mandato, no es disponible para el juzgador, por ser de rango legal.

Afirmaba la Xunta de Galicia que se está dando la actuación que la ley quería impedir; y que si continúa avanzando el funcionamiento efectivo del AMV, la sentencia futura, de ser estimatoria, tendrá muy difícil deshacer lo avanzado.

En relación con los perjuicios derivados de la no de suspensión del funcionamiento del AMV, la Administración autonómica alegaba que es la ley la que considera que el perjuicio es el efectivo funcionamiento del AMV sin integración finalizada del transporte, por lo que eso es algo de lo que se debe partir aquí, no sobre lo que debatir. Y a continuación enunció todas las actuaciones ya desarrolladas por el Área Metropolitana de Vigo en un breve lapso de tiempo, exponiendo que en un mes ya se procedió a constituir la Asamblea, constituir la Presidencia, y la Junta de Gobierno, con hasta dos reuniones en menos de 15 días, y se procedió al nombramiento circunstancial para las funciones de secretaría, intervención y tesorería, la constitución de grupos metropolitanos, nombramiento de portavoces, señalización de periodicidad al menos mensual de la junta de gobierno, nombramiento de vicepresidentes y designación de la sede; y que se habían dado los pasos para la constitución del Comité Cooperación, del Comité de Coordinación de Transportes Metropolitano, y de la Comisión de Ordenación del Territorio e Urbanismo del Área.

Además de esta dimensión orgánica, la Xunta de Galicia expuso que ya se están adoptando acuerdos que denotan que se avanza a una situación de difícil reversibilidad, si no se adopta la medida cautelar. Por ejemplo, en la sesión constitutiva de la junta de gobierno metropolitana de 29 de diciembre de 2016 se determina que habrá un Plan Metropolitano Cuatrienal de actividades, obras y servicios de dos años de vigencia, y ese plan implicará contratar, crear servicios y estructuras, presupuestos, y vinculaciones crediticias.

Además, unido a la que considera 'contra legem puesta en funcionamiento del AMV', en paralelo se procederá a la disolución del Área Intermunicipal de Vigo. Expresa que en el acta de la Junta de Gobierno de 29-12-2016 ya se recoge que el expediente ya se inició y que la causa es precisamente la puesta en funcionamiento del Área Metropolitana de Vigo.

Por otro lado, manifiesta que con la obtención del CIF (acta de sesión de junta de gobierno) se evidencia la intención de operar en el mundo económico. Y destaca que el comité de coordinación de transporte metropolitano está previsto para cuando exista la efectiva incorporación al Plan de Transporte Metropolitano de Galicia, que es el paso previo para el AMV, no para efectuar, después de constituida el AMV, tal integración. Se hace eco de la intención evidenciada en algunas declaraciones a medios de comunicación de elaborar un plan de trabajo que incluirá la tramitación de un plan propio de transporte metropolitano, cuyo borrador redactará la Presidencia del Área.

Como otra evidencia del periculum in mora se remitía a la Disposición transitoria 4ª introducida por la Ley 14/2016 , que prevé que lo siguiente:

'La extinción progresiva de los contratos de gestión de servicios de transporte público regular de viajeros y viajeras que no atiendan exclusivamente tráficos en territorio del Área Metropolitana de Vigo determinará la asunción por esta de las competencias establecidas en el artículo 21.1, respecto al territorio metropolitano, conservando la Xunta de Galicia las competencias sobre el territorio no metropolitano, sin perjuicio de la necesaria coordinación.'

En este contexto la Xunta de Galicia suscita la posibilidad de que se produzca una situación que califica de caótica, si se permitiera la continuidad en el funcionamiento del Área y se comenzara a asumir esos contratos de gestión de servicios y transporte público regular, y ello sin la integración efectiva en el Plan de transporte metropolitano de Galicia. Y este argumento lo extiende al ejercicio efectivo del resto de competencias del AMV, si se permitiera el funcionamiento de la comisión de ordenación de territorio y urbanismo, con funciones respecto a la aprobación planes.

SEXTO: Sobre la necesidad de asegurar efecto útil de la sentencia.

La valoración del 'periculum in mora' requiere prestar especial atención al contenido de los acuerdos recurridos, adoptados en la sesión constitutiva del Área Metropolitana de Vigo (AMV), en particular la propia celebración de dicha sesión, la declaración de constitución del AMV, la elección de Presidente del AMV y resto de acuerdos adoptados, incluyendo la convocatoria de la sesión constitutiva de la Xunta de Goberno Metropolitana y acuerdos adoptados en la misma, y la convocatoria y celebración de otras sesiones de la Xunta de Goberno Metropolitana. Y ha de ponerse en relación con los motivos por los cuales la Administración autonómica recurrente considera viciadas de nulidad tales actuaciones relacionadas con la convocatoria y constitución de los órganos del AMV, relacionados con la falta de integración efectiva del transporte urbano de Vigo en el Plan de Transporte Metropolitano de Galicia, lo cual considera que es un impedimento a la válida constitución y funcionamiento del AMV, por mandato de la Disposición Adicional décimo primera de la Ley 4/2012, de 27 de julio, del Área Metropolitana de Vigo , introducida por la Ley 14/2016, de 27 de julio, que estableció lo siguiente:

'La efectiva puesta en funcionamiento del Área Metropolitana de Vigo requerirá la previa integración efectiva del transporte urbano de Vigo en el Plan de transporte metropolitano de Galicia, tras la formalización del correspondiente convenio de adhesión entre la Xunta de Galicia y el municipio. Esta incorporación se realizará en las mismas condiciones que el resto de los municipios gallegos adheridos al plan, garantizando la igualdad de tratamiento de todas las personas usuarias.'

La pretensión de la Administración autonómica demandante de la tutela cautelar, en cuanto al fondo del asunto, podrá ser la declaración de la nulidad de los actos impugnados, relacionados con la sesión de constitución del AMV y funcionamiento posterior, por considerar que no concurría el presupuesto previo legalmente establecido para permitir esa constitución y funcionamiento, que no era otro que la previa integración efectiva del transporte urbano de Vigo en el Plan de transporte metropolitano de Galicia.

Las dudas sobre si se cumplía o no ese presupuesto en el momento en que se celebró la sesión constitutiva, o sobre su exigibilidad, se suscitaron en la sesión constitutiva, y según se desprende del acta de la sesión y de la certificación de los acuerdos adoptados, tal cuestión, ya sea por sí sola, ya sea en conjunción con la relativa a la discutida legalidad de las designaciones de los representantes de dos Concellos, motivaron la decisión del presidente de la Mesa de Edad y de veinte concelleiros de abandonar la sesión, por considerar que no concurrían los requisitos para poder celebrar la sesión constitutiva.

Teniendo en cuenta que el núcleo de la controversia habrá de girar alrededor de la interpretación de la Disposición Adicional 11ª la Ley 4/2012, de 27 de julio, del Área Metropolitana de Vigo , introducida por la Ley 14/2016, de 27 de julio, y del concepto 'integración efectiva del transporte urbano de Vigo en el Plan de transporte metropolitano de Galicia', no procede que en esta sentencia se anticipe ninguna conclusión sobre si se puede considerar o no cumplido ese requisito legal, ni sobre la exigibilidad de su cumplimiento a los efectos de permitir la válida constitución y funcionamiento del AMV, ni sobre si el estado actual de esa integración del transporte impedía o no la constitución y el funcionamiento del AMV.

Pero una cosa sí es cierta y se debe valorar en cuanto alegación de parte, expresión de su postura sobre la integración del transporte exigida legalmente: la representación del Concello de Vigo, en su escrito de recurso de apelación, manifiesta que el Plan de Transporte Metropolitano de Galicia no existe como disposición administrativa o acto administrativo general, manifestación de la potestad de planificación y programación de actividades, y se trataría de un plan futuro a elaborar y aprobar para coordinar e integrar servicios.

La representación procesal de los Concellos de Cangas y de Moaña, en el mismo sentido, afirman que no existe, ni se ha aprobado, ningún acuerdo, resolución, etc. que se refiera o contenga el denominado 'Plan de Transporte Metropolitano', ni con otra denominación que se le parezca.

Otro extremo fáctico incontrovertido, y cuya toma en consideración no significa, por tanto, ningún anticipo sobre el juicio aplicativo de la Disposición Adicional 11ª de la Ley 4/2012 , es el relativo a la firma de los siguientes convenios:

-Convenio de colaboración para 'o desenvolvemento conxunto do transporte metropolitano de Galicia na Área de Transporte Metropolitano de Vigo' de 3 de marzo de 2015, firmado por la Xunta y 12 Alcaldes (denominado por la Xunta como Convenio Marco).

-Convenio de colaboración entre la Consellería de Infraestructuras e Vivenda de la Xunta de Galicia, el Concello de Vigo y Empresa Viguesa de Transportes S.A. como contratista del transporte urbano municipal, 'para a integración do Concello de Vigo na Área de Transporte metropolitano de Vigo e para a determinación das condicións de compensación tarifaria e obrigas asociadas á mesma na Área de Transporte Metropolitano de Vigo', de 6 de julio de 2016.

Expuesta la cuestión de la integración del transporte metropolitano desde el punto de vista formal, en cuanto a los convenios firmados, solo resta hacer mención a la cuestión de la integración material, en el terreno de los hechos y de la prestación efectiva del servicio de transporte en el ámbito metropolitano, respecto a la cual se expresa, en el informe de la Dirección Xeral de Mobilidade de 29 de diciembre de 2016, aportado con el escrito de solicitud de medidas cautelares, que por el Concello de Vigo y la empresa contratista aún no fue presentado para su homologación un sistema de cancelación que permita operar con la Tarjeta Metropolitana y demás tarjetas integradas en la red urbana de transporte metropolitano.

Y a continuación se contiene el juicio valorativo por la Dirección Xeral de Mobilidade sobre esa situación fáctica situación que imposibilita, según ese informe, la 'integración efectiva del transporte urbano de Vigo en el Plan de transporte metropolitano de Galicia' al no cumplir el Concello de Vigo -a juicio del mencionado informe- sus compromisos de adaptación tecnológica y no asumir las mismas condiciones que le son aplicables al resto de municipios gallegos adheridos al plan y que garantizan la igualdad de tratamiento de todas las personas usuarias.

En este sentido, en el auto apelado, se concluye que a día de hoy no consta cumplido ninguno de los presupuestos o pilares básicos en los que descansaba el convenio suscrito por el Concello de Vigo: la implementación de adaptaciones tecnológicas que permitieran la utilización de las tarjetas integradas en el Plan de Transporte Metropolitano de Galicia en el transporte urbano de la ciudad de Vigo; en segundo término, la aplicación de las tarifas estipuladas en el Plan de Transporte Metropolitano de Galicia. No parece que exista controversia sobre estos extremos, en cuanto a su dimensión fáctica se refiere, y sin prejuzgar responsabilidades sobre esa situación.

Debe aceptarse la afirmación del auto apelado de que no es este ni el tiempo ni el lugar para juzgar sobre voluntades ni para señalar responsabilidades sobre el cumplimiento de los convenios, pero al mismo tiempo se debe reparar en una circunstancia esencial para la comprensión del 'periculum in mora'. Vistos los actos objeto de recurso y la fundamentación de la petición de la medida cautelar, si no se hubiera accedido a la suspensión del funcionamiento del AMV se habría consolidado, de manera irreversible, la situación que la Administración autonómica recurrente quería evitar: que se hubiera constituido y puesto en marcha el Área antes del cumplimiento de la condición legal a esa puesta en funcionamiento, esto es, 'la integración efectiva del transporte urbano de Vigo en el Plan de transporte metropolitano de Galicia', condición que no se afirma cumplida por ninguna de las partes del presente procedimiento, en lo que respecta al plano de la materialidad de los hechos y de la efectiva prestación del servicio en ese ámbito, con plena operatividad de las tarjetas integradas y plena aplicación del régimen tarifario acordado en los convenios suscritos por las Administraciones.

A este respecto, el Concello de Vigo esgrime en su escrito alegatorio en la pieza de medidas cautelares que con la firma del convenio de 6 de julio de 2016 la única decisión de los órganos de gobierno del Concello necesaria para la integración en el Plan autonómico de Transporte Metropolitano y su formalización ya se produjo, y como consecuencia de la firma de ese convenio el Concello quedó integrado y fue convocado para la Comisión de seguimiento del Convenio para el desarrollo del Transporte Metropolitano de Galicia el 17-7- 2017, después de la constitución de la AMV.

El esclarecimiento de si la firma de ese convenio, en cuanto expresión de una integración formal en el transporte metropolitano, es suficiente a los efectos de considerar cumplido el presupuesto legal condicionante de la efectiva puesta en funcionamiento del Área Metropolitana de Vigo es precisamente otra de las cuestiones nucleares a dilucidar en la sentencia que ponga fin al recurso contencioso- administrativo, y no corresponde al incidente cautelar solventar tal extremo.

A este respecto nuestro juicio cautelar se debe detener en una doble constatación fáctica:por un lado, que la Administración autonómica recurrente considera que la firma de ese convenio no es suficiente para considerar que la integración en el Plan de Transporte Metropolitano de Galicia sea efectiva, en el sentido expresado en el informe del Consello Consultivo de Galicia de 30 de noviembre de 2016, en el que se indica que la integración efectiva pasa, necesariamente, por el cumplimiento de los compromisos asumidos por las partes en virtud del convenio de integración y, a través de él, de los compromisos señalados en el Convenio Marco, y singularmente, en relación a la aplicación, en el ámbito de sus respectivas competencias, de la política tarifaria prevista en el plan de transporte para la ATM de Vigo, de acuerdo con las especificaciones descritas en la cláusula 2.2 del Convenio Marco.

Por otro lado, debe constatarse que el Concello, aunque niega que haya incumplimiento del Convenio Marco por su parte, porque sí presentó para su homologación el sistema de cancelación que permita el uso de la tarjeta TMG y otras tarjetas integradas en el transporte urbano de Vigo, y realizó todos los trámites necesarios para la homologación de las canceladoras del transporte urbano, reconoce que ese proceso de homologación no estaba concluido a la fecha de la celebración de la sesión constitutiva, y el informe de VITRASA es expresivo de la voluntad de implementar el nuevo sistema, dando cuenta de las incidencias técnicas que han ralentizado la fecha de la homologación final del sistema de cancelación, que todavía no se ha producido. En cuanto a las tarifas estipuladas en el Plan de Transporte Metropolitano de Galicia, no es controvertido que no se están aplicando todavía.

La controversia a este respecto se centra en la alegación por la Administración autonómica de la intención declarada de determinados representantes políticos del Concello de Vigo de no aplicar esas tarifas y de elaborar un plan de transporte propio, y en la explicación ofrecida al respecto por la representación procesal del Concello de Vigo en su recurso de apelación, negando la existencia de un documento denominado Plan de Transporte Metropolitano de Galicia.

No procede en esta sentencia declarar si en la situación actual es mayor o menor la responsabilidad de una u otra Administración de las firmantes del convenio, pero de la documental aportada y los alegatos de la parte resulta incontrovertible que no está operativo y en funcionamiento material el sistema de tarjetas metropolitanas integradas ni se está aplicando en la realidad de los hechos a los usuarios el régimen tarifario previsto en el convenio. Estas son las bases fácticas que sostienen la alegación de la Administración autonómica de que no se ha cumplido la condición de la integración efectiva del transporte urbano de Vigo en el transporte metropolitano; y las alegaciones del Concello de Vigo se orientan a la justificación de que no ha incumplido el Convenio, que sí ha presentado la tarjeta para su homologación, pero no desvirtúan que el Convenio firmado aún no se ha llevado a la práctica, en lo que se refiere a la efectiva y real prestación del servicio con las concretas condiciones acordadas en el año 2016 y mediante el uso efectivo de las tarjetas metropolitanas de transporte.

La Xunta de Galicia entiende que hasta ese momento en que la integración efectiva del transporte se haga realidad - momento que indudablemente no ha llegado, en lo que se refiere a la dimensión fáctica de la integración del transporte en el plano material- por imperativo legal, no cabe la constitución y funcionamiento del AMV, mientras que el Concello de Vigo sostiene lo contrario. La cuestión jurídica relativa al alcance de la interpretación de la Disposición Adicional 11ª la Ley 4/2012, de 27 de julio debe ser remitida a la sentencia. Pero de todo este contexto sí se deduce que la no adopción de la medida cautelar suspensiva o su revocación comportaría anticipar los efectos de una sentencia desestimatoria, privando de efectividad a la tutela judicial impetrada de los órganos jurisdiccionales, cuyo contenido sustantivo se orientaba a la pretensión de impedir el funcionamiento del AMV hasta que se produjesen determinadas condiciones fácticas relativas al transporte metropolitano (integración efectiva), condiciones que indudablemente no se han producido. Ese contenido de la pretensión se vería irremediablemente frustrado si se revocara la adopción de la medida cautelar suspensiva, y en términos gráficos podría decirse que la sentencia llegaría demasiado tarde, esto es, cuando el efecto que se quería impedir ya se habría producido y consumado.

SÉPTIMO: Sobre los riesgos de situaciones irreversibles o perjuicios de difícil reparación y la valoración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Si se permitiera el funcionamiento del Área sin esa integración efectiva o material del transporte, en los términos que reclama la Administración autonómica demandante, una eventual sentencia declaratoria de la nulidad de los actos de la sesión constitutiva no podría dar satisfacción plena y efectiva a la pretensión de la Xunta de Galicia de que no se permitiera ese funcionamiento hasta la integración efectiva (en el sentido de material y no meramente formal) del transporte urbano de Vigo en el plan de transporte metropolitano, ya que ese funcionamiento sería un hecho, o un conjunto de hechos consumados, determinantes además de una pluralidad de consecuencias jurídicas, internas para el AMV y externas, por el ejercicio efectivo de sus competencias y su intervención en el tráfico jurídico, que abocaría a eventuales nulidades de los actos con proyección tanto interna como externa y eventual perjuicio para terceros de buena fe que hubieran confiado en la regularidad de la constitución de una entidad administrativa en funcionamiento y con sus órganos constituidos y en pleno ejercicio de sus competencias.

Las dudas que se ciernen sobre la legalidad del proceso de constitución de los órganos del Área Metropolitana de Vigo objeto de impugnación, expuestas en el auto apelado, no pueden ser valoradas en este momento procesal para anticipar un juicio, aunque sea provisional e indiciario, sobre la nulidad de pleno derecho de toda la sesión constitutiva y sus acuerdos. En este momento procesal tales dudas solo deben ser tomadas en consideración al objeto de constatar cuáles son los riesgos asociados al mantenimiento de ejecutividad de los acuerdos impugnados, o dicho en otros términos, cual es el peligro inherente a la no adopción de la medida de suspensión solicitada y acordada: y ese peligro es el de que el efecto útil de la sentencia se vería seriamente debilitado, porque lasituación que se pretendía evitar por la demandante(esto es, el comienzo del funcionamiento del AMV antes de la integración efectiva del transporte urbano de Vigo en el Plan de transporte metropolitano de Galicia -en el sentido de integración material y aplicada en la operativa de la prestación del servicio-),ya se habría materializado y sehabría mantenido durante todo el tiempo de tramitación de esteprocedimiento judicial hasta el dictado de la sentenciaque haya de resolver en definitiva sobre la conformidad a derecho de los actos impugnados, y por tanto, sobre la legalidad de la convocatoria, celebración y acuerdos de la sesión constitutiva del AMV y actos posteriores dictados en el ejercicio de sus competencias.

Si se permite el funcionamiento del AMV en este contexto se estaría además propiciando la realización ulterior por los órganos de esta nueva entidad de actuaciones jurídicas y en su caso materiales que, en el caso de una eventual y futura sentencia estimatoria, podrían verse afectadas por algún motivo de nulidad. Y no se puede desconocer que se estaría permitiendo no solo la aprobación de determinadas actuaciones con dimensión exclusivamente interna u orgánica, sino el ejercicio de competencias administrativas con trascendencia para terceros, sin la certeza de la legalidad del proceso de constitución de la Administración que estaría ejerciendo esas competencias, con grave riesgo para los principios de seguridad jurídica, y de confianza legítima de los ciudadanos en la regularidad de la constitución de las entidades y órganos administrativos con los que se relacionan. Sería difícilmente comprensible que no se tutelase por el órgano judicial la preservación de esos principios esenciales, y no se suspendiese cautelarmente el funcionamiento de una entidad administrativa recién constituida cuando se recurren todos los acuerdos de su sesión constitutiva y cuando está en cuestión, según el recurso presentado, incluso la procedencia legal de que tal entidad hubiese podido celebrar esa sesión constitutiva o cuando menos hubiese podido entrar en funcionamiento en ese momento, o incluso a fecha de hoy, por no haberse cumplido -según la Administración que solicita la medida cautelar- el presupuesto legal condicionante de tal funcionamiento, al no haberse producido la integración efectiva del transporte urbano de Vigo en el Plan de Transporte Metropolitano (plan cuya existencia es incluso negada por el propio Concello de Vigo en su recurso de apelación).

El escrito de solicitud de medidas cautelares presentado por la Xunta de Galicia en este sentido hace un relato de las actuaciones posteriores a la sesión constitutiva ya realizadas por el AMV. No se trata en esta sentencia de entrar en juicios de valor sobre la mayor o menor celeridad en su adopción, pero sí de constatar que los acuerdos adoptados en el marco del funcionamiento ordinario de la AMV son el presupuesto orgánico indispensable para poder realizar actuaciones con trascendencia externa, y tanto esas actuaciones orgánicas como las relacionadas con el ejercicio de las competencias atribuidas al AMV, pueden ser determinantes de la creación de estados de cosas, aprobación de planes, dictado de actos administrativos, etc. que generen situaciones irreversibles o de difícil reversión.

Y no se trata de una mera especulación teórica sobre la hipotética generación de producción de situaciones irreversibles, sino que resulta con evidencia de las actuaciones el riesgo cierto de generación de tales situaciones contrarias a la tutela judicial que demanda la Administración autonómica, centrada en la exigencia de la integración efectiva del transporte urbano de Vigo en el Plan de transporte metropolitano de Galicia como condición previa a la puesta en funcionamiento del AMV. No solo porque, de denegarse la medida cautelar, ese funcionamiento se habría consumado sin haberse acreditado la condición legal reclamada por la recurrente, en los términos que la interpreta, sino porque se han aportado algunos indicios, documentados en informes como el de la Dirección Xeral de Mobilidade, o las referencias de determinadas declaraciones de las personas que asumieron competencias de gobierno en el AMV, que podrían ser expresivas de la voluntad de soslayar la exigencia legal relativa a esa efectiva integración en el transporte metropolitano en los términos previamente convenidos, lo que acentúa el riesgo de que una eventual sentencia estimatoria pudiera perder su efecto útil en relación con la tutela pretendida, y llegue después de que se haya consumado la transgresión legal que el recurso contencioso-administrativo trata de evitar.

Es cierto que en su recurso de apelación la representación del Concello de Vigo señala que no es un hecho cierto que dicha Administración pretenda aplicar tarifas diferentes a los usuarios por razón de empadronamiento. Pero en esta segunda instancia de la pieza de medidas cautelares no corresponde realizar un análisis propio de una acción distinta a la ejercitada, es decir, no se debe entrar a valorar si una u otra Administración ha incumplido o pretende incumplir un determinado convenio ni dilucidar responsabilidades de una u otra en relación con los incumplimientos que se hayan producido o que se puedan llegar a producir en relación con los convenios suscritos por las Administraciones en litigio.

No se ha denunciado el convenio firmado ni se ha solicitado judicialmente su cumplimiento. La acción ejercitada es de otra índole, relacionada con el proceso de constitución de una nueva entidad administrativa, con el carácter de Administración Pública, proceso condicionado legalmente a un determinado requisito, que la Administración autonómica considera incumplido, y aporta documentación e informes que, según su juicio, serían expresivos de una voluntad de incumplimiento de un determinado convenio, y por tanto, de la intención de soslayar la exigencia legal condicionante del proceso de constitución de la nueva entidad administrativa. En este juicio cautelar basta constatar que el proceso de implantación del transporte metropolitano con la integración efectiva en el mismo del transporte urbano de Vigo no ha finalizado, que la Administración autonómica recurrente, aquí apelada, pretende que el AMV no entre en funcionamiento hasta que finalice ese proceso de integración efectiva y que la suspensión cautelar pretendida y acordada en primera instancia es la medida indispensable para garantizar que una futura sentencia estimatoria pudiera dar satisfacción completa a lo pretendido.

Por lo demás, resulta evidente el riesgo para la seguridad jurídica permitir el funcionamiento de una entidad local que ha visto recurridos todos los acuerdos de su sesión constitutiva y respecto a la que se cuestiona que se cumplan los presupuestos para su constitución y para su funcionamiento, y que además no parece tener garantizado el ejercicio de las funciones esenciales de tesorería, secretaría e intervención, habida cuenta de la resolución de 16 de enero de 2017 de la Directora Xeral de Administración Local, que denegó la exención y acumulación de puestos de secretario, interventor y tesorero del AMV, 'dado que los mismos no existen por no haber sido creados conforme al procedimiento establecido en la normativa correspondiente.'

El riesgo para la seguridad jurídica se acentúa se tiene en cuenta que ha visto inadmitida la solicitud de inscripción en el Registro de Entidades Locales de Galicia, precisamente, entre otros motivos, por la valoración de la imposibilidad de su constitución y puesta en funcionamiento a consecuencia de la Disposición Adicional 11ª de la Ley 4/2012 , además de por el cuestionamiento de la legitimación del solicitante de la inscripción, por no poder reconocérsele la condición de Presidente del Área Metropolitana en estos momentos. Todas estas cuestiones relacionadas con la interpretación de esa Disposición deberán ser resueltas en la sentencia que ponga fin al recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración autonómica.

De todo lo expuesto se deduce que no procede revocar el auto recurrido en apelación, en lo que concierne a su parte dispositiva, y aunque se han efectuado las matizaciones antecedentes relativas a la valoración de la apariencia de buen derecho, en respuesta a las alegaciones de los apelantes, y se ha apreciado que no procede fundamentar la medida cautelar en tal presupuesto, sí debe ser confirmada la suspensión del funcionamiento del Área Metropolitana de Vigo y de todos sus órganos y de la eficacia de sus actos, en atención al cumplimiento del presupuesto esencial al que se vincula la medida cautelar, relativo al riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso, en función de los perjuicios irreparables alegados por la representación procesal de la Xunta de Galicia en su escrito de oposición a la apelación y por remisión del mismo, en el escrito de solicitud de medidas cautelares.

Aunque no se puede concluir de modo definitivo en este momento procesal que se deba suponer nulo el proceso constitutivo, ni se pueda dar por supuesta esa conclusión, sí está sometido a controversia en este procedimiento judicial la validez del mismo. La medida acordada es la indispensable para garantizar la efectividad de la sentencia que, en su caso, pudiera llegar a recaer, y que en el caso de ser estimatoria declararía la nulidad de los actos impugnados, debiendo asegurarse que antes de ese momento procesal no se hayan consolidado situaciones irreversibles o de difícil eliminación ni se hayan causado perjuicios a terceros ni realizado actuaciones internas o externas de legalidad claudicante si el acto originario de constitución es efectivamente anulado, y que pondrían en riesgo el principio de seguridad jurídica y podrían abocar a las administraciones y a los ciudadanos a una ulterior litigiosidad en relación con la validez de tales actos de funcionamiento, que en consecuencia, debe ser suspendido cautelarmente hasta que una resolución judicial firme ponga fin al recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Xunta de Galicia.

La ponderación de intereses en conflicto no enerva las anteriores conclusiones. Todas las partes del procedimiento son Administraciones públicas, y todas por igual están llamadas a la defensa del interés general. No se han acreditado perjuicios ciertos por el hecho de demorar el funcionamiento de una entidad cuya ley de creación se remonta al año 2012, lo que evidencia el transcurso de varios años desde esa ley sin que se haya podido materializar un funcionamiento efectivo, y ello antes de la sesión constitutiva del año 2016 objeto de impugnación jurisdiccional, lo que ha de ser valorado para considerar más débiles los perjuicios derivados de la medida cautelar suspensiva que los que se pudieran derivar de su revocación, al postergarse en sede cautelar ese funcionamiento efectivo hasta que la resolución judicial sobre el fondo del asunto dilucide con carácter firme la legalidad (o nulidad) del proceso constitutivo y permita que sobre ese funcionamiento, cuando sea posible por existir esa resolución firme, no se ciernan las dudas existentes sobre su validez, dudas que a fecha de hoy se proyectarían sobre todas las actuaciones de la entidad.

En atención a lo expuesto, procede desestimar los recursos de apelación, por haberse evidenciado la procedencia de la medida cautelar suspensiva acordada por el auto apelado, razón por la cual no procede la revocación de la suspensión acordada en dicha resolución, que debe ser confirmada en su parte dispositiva, sin perjuicio de los límites expuestos en los anteriores fundamentos jurídicos respecto a la valoración de la apariencia de buen derecho y las matizaciones efectuadas sobre tal presupuesto.

OCTAVO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA 29/1998 , en atención a la existencia de serias dudas de derecho y por no haberse confirmado en su integridad la motivación jurídica del auto apelado, aunque sí su parte dispositiva, y valorando la propia naturaleza de la decisión cautelar, que se escapa a valoraciones regladas e introduce un margen para la legítima controversia, no procede imponer las costas procesales por esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los Concellos de O Porriño, Moaña, Vigo, Nigrán, Salceda de Caselas, Cangas y Gondomar, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo de 5 de abril de 2017 , en la pieza separada de medidas cautelares 25/2017, por el que se adopta la medida cautelar consistente en suspender el funcionamiento del Área Metropolitana de Vigo y de todos los órganos que lo componen, así como, desde la notificación de ese auto, la eficacia de sus actos, y CONFIRMAMOS la medida cautelar suspensiva decretada en el auto apelado en su parte dispositiva.

No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda, manda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado PonenteD. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANARal estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.