Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 483/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 106/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00483/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0001817
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000106 /2020
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Roque
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. SERVICIO MURCIANO DE SALUD
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 106/2020
SENTENCIA Núm. 483/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
Dª. Leonor Alonso Díaz- Marta
Presidente
D. José María Pérez-Crespo Payá
Dª. Pilar Rubio Berná
Magistrados

ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº. 483/20
En Murcia, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.
En el rollo de apelación nº. 106/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 20/20,
de 21 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia dictada en el recurso contencioso
administrativo 261/2018, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en
el que figuran como parte apelante D. Roque , representado y defendido por el Abogado D. Ángel Hernández
Martín; y como parte apelada la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia,
representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; sobre personal;
siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 16 de octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo formulado contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director Gerente del Área I de Salud, de fecha 7 de junio de 2017, que desestima su solicitud de diferencias retributivas en relación con el número de TIS correspondientes a las zonas que tenía asignadas en dicha Área de Salud, y que fue ampliado a la orden de 8 de febrero de 2019 del Secretario General de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, dictada por delegación del Consejero, que desestima de forma expresa aquel recurso.

Para fijar el objeto del recurso, tras reproducir las alegaciones de la demanda y la contestación, la sentencia señala que el Actor, en su condición de médico especialista de cupo en Cirugía, Ayudante de Cupo, reclama diferencias retributivas por el número de titulares de tarjetas TIS pertenecientes a sus zonas desde el 8 de abril de 2013 hasta la fecha de su jubilación, el 9/5/2017 y recuerda que su reclamación se presentó el 31 de enero de 2017, y con estos datos rechaza el argumento opuesto con carácter subsidiario por la Administración demandada, relativo a la prescripción del derecho a reclamar las cantidades anteriores al 31 de enero 2014, considerando que incurre en un error una vez reconocido que el plazo de prescripción son cuatro años.

Sobre la cuestión de fondo analiza la normativa aplicable y mantiene que el régimen retributivo aplicable al ahora recurrente parte de la Orden de 8 de agosto de 1986 sobre retribuciones del personal dependiente del INSALUD, Instituto Catalán de Salud y Red de Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social en Andalucía, que continuó vigente tras la disposición transitoria tercera de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, modificada por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, que dispuso: ' En la forma y condiciones que en cada servicio de salud, en su caso, se determine, el personal que percibe haberes por el sistema de cupo y zona se integrará en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que se establece en esta ley, antes del 31 de diciembre de 2013, sin perjuicio de los derechos consolidados. Desde esa fecha queda derogada la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 8 de agosto de 1986, sobre retribuciones del personal dependiente del Instituto Nacional de la Salud, Instituto Catalán de la Salud y Red de Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social en Andalucía'.

Considera, que por aplicación de esta norma a partir del l de enero de 2014 el personal de cupo y zona tiene derecho a percibir los derechos que tuviese consolidados hasta el 31 de diciembre de 2013, pero no a incrementar su retribución.

Señala la sentencia apelada que el Actor justifica su pretensión argumentando que a partir del ocho de abril de 2013 se le asigna toda el área I de la especialidad a las dos consultas del Centro de Especialidades de San Andrés, la consulta de cupo que él venía atendiendo XCIR.03 y la otra consulta XCIR.05, que se atiende directamente por personal asignado del Servicio de Cirugía del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca, atendiendo cada consulta el 50% del Área. Es decir, según el Actor, desde abril de 2013 y, por tanto, antes del 1 de enero de 2014, habría consolidado el derecho a ser retribuido en atención al 50% de TIS (tarjetas individuales sanitarias) pertenecientes a todas las zonas del Área I de Salud, de modo que hasta su jubilación no se vería afectado por la Disposición Transitoria Tercera antes referida.

Dicho esto, estima el Juzgador de Instancia que, en realidad, el tema central a resolver es si la reclamación del Actor incurre en enriquecimiento injusto, fraude de ley y/o abuso de derecho.

Parte de reconocer que es una cuestión de hecho admitida, acreditada además con la Agenda de la consulta XCIR.03, que el Actor, desde abril de 2013, atendía pacientes de todas las zonas del Área I de Salud (catorce zonas). Sin embargo, pone de manifiesto que la prueba practicada también acredita lo siguiente: 1º) Desde el punto de vista legal y reglamentario, no existe ningún acto administrativo, ni expreso ni presunto, que acuerde ampliar la consulta del Sr. Roque a todas las zonas del Área I de Salud, ni al 50% ni en ningún otro porcentaje. La apertura de la Agenda del ahora Actor a pacientes de todas las zonas de Área I se produjo por vía de hecho. Hasta abril de 2013 atendía las zonas de Aljucer/Barriomar, Espinardo y San Andrés. La ampliación de tres zonas a catorce no fue autorizada por ninguna autoridad competente ni se siguió ningún procedimiento administrativo. Y por tanto, considera que estamos ante un acto nulo, realizado por vía de hecho, al margen de la legalidad. Y explica que para la modificación de Agendas, que es como por vía de hecho se comienza a citarle pacientes en su consulta pertenecientes a todas las Áreas del Área I, existe un modelo impreso (aportado como prueba al acto de la vista por la Administración demandada) que debe ser firmado por la Dirección Médica y el Jefe de Servicio o Sección, además del facultativo responsable de la consulta y no se cumplimentó este modelo.

2º) La ampliación de la consulta a todas las zonas no supuso que el Sr. Roque ampliase su horario de trabajo (dos horas y media diarias) o atendiese más pacientes. La media de pacientes diarios atendidos por el demandante aparece certificada por el Director Gerente del Área I, entre enero de 2010 al 7 de mayo de 2017 (documento seis del expediente admvo.). En el año 2010 el promedio fue 22.3; en 2011 fue 21.4; en 2012 fue 23.8; en 2013 fue de 21.6; en 2014 fue de 22.1; en 2015 fue de 21.0; en 2016 fue de 20.04 y en 2017 de 16.2.

3º) La ampliación de la consulta a pacientes de todas las zonas se produjo a iniciativa del Actor. Así lo acredita el informe emitido por D. Adrian en fecha 30 de enero de 2019, ratificado a presencia judicial en el acto de la vista. Este Señor fue Coordinador del Centro de Especialidades Dr. Alejo hasta diciembre de 2011.Desde esa fecha deja de existir el puesto de Coordinador, si bien el Sr. Adrian realiza informalmente algunas funciones de su antiguo puesto. En su informe de 30 de enero de 2019 hace constar: " (...) 3°) Que el Dr. Roque , Ayudante de Cupo de Cirugía General y del Aparato Digestivo del Dr. Alejo , me venía insistiendo desde mucho tiempo atrás en su interés en ser nombrado Jefe de Cupo, ofreciéndome a cambio de esta petición, que pasarla a colaborar, sin ningún tipo de contraprestación con el Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo mediante la ampliación de las zonas de salud que venía atendiendo, que en ese momento se limitaba a Murcia/Espinardo, Murcia/Aljucer y Murcia/San Andres.

4°) Que el hecho de que el Sr. Roque ampliase el número de zonas de salud que atendía no tenía ventajas asistenciales algunas para el Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca, dado que el interesado seguiría atendiendo al mismo número de pacientes, por lo que el hecho de que tuviera asignado un mayor número de zonas de salud no repercutía en la calidad o inmediatez de la asistencia sanitaria en el Área de Salud I (Murcia/ Oeste).

5°) Que con estas premisas, atendiendo a la petición del Dr. Roque y puesto en conocimiento de la dirección, indiqué a la responsable del Servicio de Admisión del Centro de Especialidades Dr. Alejo que abriese la agenda del Dr. Roque al resto de zonas de salud del Área de Salud (Murcia/Oeste).

6°) Que ha tenido conocimiento de que el Dr. Roque ha planteado una demanda solicitando el abono de diferencias salariales a partir de abril de 2013, basándose para ello que a partir de dicha fecha, y frente a lo que había ocurrido hasta ese momento, en el que había limitado su actividad a las 3 zonas de salud antes citadas, había pasado a atender junto con los titulares de la otra consulta del Dr. Alejo , a la totalidad de zonas de salud del Área de Salud I (Murcia/Oeste).

7°) Que ante este hecho reitera que la decisión de modificar la agenda del Sr. Roque vino motivada a instancias del interesado, por lo que siente que fue engañado por el mismo, dado que en ninguna de las conversaciones que mantuvo con este mencionó en momento alguno que este cambio sería utilizado para obtener una mayor retribución." Sentado lo anterior, explica la sentencia que la ampliación de los pacientes asignados a un médico de cupo y zona tiene consecuencias muy significativas en su retribución. En nuestro caso, el Sr. Roque pasaría a cobrar por este concepto en torno al doble de lo que venía cobrando. Sin embargo, durante casi cuatro años no presentó ninguna reclamación retributiva, demorándolo hasta que estuvo próxima su jubilación.

En este punto recuerda que, de ordinario, cuando la Jurisprudencia, sobre todo en materia de contratación administrativa, ha examinado prestaciones de servicios por parte de particulares al margen de la legalidad ha acudido a la figura del 'enriquecimiento injusto', abogando por la procedencia del pago por la Administración en los casos de enriquecimiento sin causa derivado de la ausencia o nulidad del contrato administrativo (que no sería el caso), en todas las ocasiones en las que ha tratado la cuestión, y así lo proclaman las Sentencias de 22 de mayo y 21 de septiembre del 2000, 30 de septiembre de 1999 y 14 de enero de 1997, entre otras.

Y estima que, en nuestro caso, esta doctrina sería aplicable a 'sensu contrario'. D. Roque no atendió a más pacientes ni trabajó más horas por el hecho de ampliar su consulta a pacientes de todas las Áreas del Área I de Salud. La prestación asistencial del Servicio Murciano de Salud no obtuvo ninguna ventaja; D. Roque no hizo ningún sobreesfuerzo y, por tanto, si en virtud de una actividad administrativa 'a legal', por vía de hecho, le reconocemos derechos retributivos, quien obtendrá un enriquecimiento injusto sería el Sr. Roque .

Y abundando en esa idea argumenta que la reclamación presentada aparece imbuida de los elementos integrantes del fraude de ley y el abuso de derecho. Curiosamente, en proximidad temporal con dos sentencias judiciales que han reconocido importantes derechos salariales a dos médicos de cupo y zona (dictadas en 2012, citadas en la resolución recurrida, una de ellas de este mismo Magistrado - Juez), D. Roque toma la iniciativa para que se le asignen pacientes de todas las zonas sin pretensión económica alguna y, de manera informal, lo consigue. No reclama nada durante casi cuatro años, presentado su reclamación cuando esta próxima la fecha de su jubilación.

Por lo que considera que tiene razón la Administración demandada cuando afirma que esta pretensión indemnizatoria es contraria a la buena fe e implica fraude de ley y abuso de derecho, resultando de aplicación el artículo 7 del Código Civil, que en su apartado primero establece que ' Los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe' y en su apartado 2 dispone que ' La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso'.

Por lo que concluye afirmando que procede desestimar la demanda.



SEGUNDO. - El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos: Primero: La argumentación contenida en el Fundamento segundo de la sentencia en cuanto considera aplicable la DT 3ª de la L 55/200 3, modificada por RD Ley 16/2012, de 20 de abril de medidas urgentes respecto a la supresión del régimen de cupo y zona con efectos de 31/12/13, sin perjuicio de los derechos consolidados, no es conforme a derecho por las siguientes razones: 1. El magistrado de instancia se limita a mencionar el régimen jurídico del personal de cupo y zona a 31 de diciembre de 2013 de acuerdo con la DT 3º de la Ley 55/2003 (Estatuto Marco de Personal Estatutario de los Servicios de Salud), según redacción dada por RD Ley 16/2012, llegando a la conclusión de que ello supone que 'a partir del 1 de enero de 2014 el personal de cupo y zona tiene derecho a percibir los derechos que tuviese consolidados hasta el 31 de diciembre de 2013, pero no a incrementar su retribución'.

2. No se tiene en cuenta que la propia norma establece que la integración del personal de cupo y zona se realizará 'en la forma y condiciones que en cada servicio de salud, en su caso, se determine'.

3. Tampoco tiene en cuenta que la forma y condiciones de integración se regularon con carácter general en el Acuerdo del Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de 18 de diciembre de 2013 y su aplicación en la CA Región de Murcia mediante Acuerdo de 27 de enero de 2014del Consejo de Administración del SMS, publicado por resolución del Director Gerente del SMS de 31/1/2014 (BORM de 18 de febrero).

4. En lo que interesa al presente recurso, el Acuerdo del Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de 18 de diciembre de 2013 interpretó la aplicación del artículo 10 del RD Ley 16/2012, extensiva a todo el Sistema Nacional de Salud sobre la permanencia en los puestos y condiciones existentes, más allá del 31 de diciembre de 2013, para el personal que no opte voluntariamente por la integración, que es el supuesto de los demandantes.

5. Igualmente, en lo que interesa al presente recurso, el Acuerdo del Consejo de Administración del SMS de 27/12/14 (BORM 18/2/2014) reguló los términos en que se produciría la integración del personal estatutario fijo de cupo y zona en el régimen jurídico del Estatuto Marzo (Ley 55/2003), para el personal que 'opte por la integración', manteniendo el régimen especial del personal de cupo y zona en las 'actuales condiciones' a partir del 31 de diciembre de 2013, para quien 'no opte voluntariamente por la integración' en aplicación del Acuerdo de Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de 18 de diciembre de 2013.

6. De acuerdo con dichas resoluciones, el Servicio Murciano de Salud, al no producirse la integración voluntaria del personal de cupo y zona ha venido respetando su régimen de prestación de servicios y retributivo a partir del 1/1/2014, entre otros al demandante, siguió percibiendo sus retribuciones por el sistema de 'cupo médico' desde enero de 2014, igual que antes de dicha fecha, sin que se produjera ningún cambio de régimen jurídico.

7. Igualmente, el mantenimiento del régimen retributivo del personal de cupo y zona en el Servicio Murciano de Salud puede verse en las resoluciones anuales del Director Gerente del SMS, que publican los acuerdos sobre el régimen retributivo: - Año 2014, Acuerdo del Consejo de Gobierno CARM de 30/4/2014 (BORM 2/5/14), resuelvo 2.1 y Tabla III - Año 2015, Acuerdo del Consejo de Gobierno CARM de 13/2/2015 (BORM 6/4/15), resuelvo 2.1 y Tabla III.

- Año 2016, sin publicar.

- Año 2017, Acuerdo del Consejo de Gobierno CARM de 28/12/2017 (BORM 30/12/17), resuelvo 2.1 y Tabla III.

Incluso en los años posteriores al periodo reclamado: - Año 2018, Acuerdo del Consejo de Gobierno CARM de 27/12/2018 (BORM 31/12/18), resuelvo 2.1 y Tabla III.

- Año 2019, Acuerdo del Consejo de Gobierno CARM de 26/12/2019 (BORM 31/12/19), resuelvo 2.1 y Tabla III 8. En la propia instructa del Letrado del SMS se reconoce que se mantiene el régimen horario de 2,5h/día de prestación de servicios y que la reducción de las zonas atendidas se produce en febrero de 2017, al recibirse la reclamación de diferencias retributivas efectuada el 31/1/2017.

9. Finalmente debe añadirse que en la referida instructa se menciona, que el carácter a extinguir del personal de cupo y zona ha sido confirmado por la sentencia nº 468/18 (en realidad es 467/18) de 14 de junio de 2018, Recurso Apelación 59/18, de la Sala del TSJ de Murcia, cuando dicha sentencia no es aplicable al presente supuesto, ya que lo que resuelve es sobre cese de personal de cupo y zona de carácter temporal, por amortización de la plaza a 31/12/13, y en el presente supuesto lo que se mantiene es la pervivencia del sistema de cupo y zona del personal estatutario fijo, que no se ha integrado, con los derechos reconocidos en los acuerdos antes mencionados.

Segundo.- Los razonamientos de la sentencia para considerar que se daría lugar a un enriquecimiento injusto en el supuesto de estimar la demanda no son conformes a derecho por las siguientes razones: 1º.- No existe un protocolo para la asignación o cambios de zonas en la forma indicada en la sentencia ya que el único denominador común es la decisión del Coordinador Médico del Centro de Especialidades Dr. Alejo y comunicación por nota interior a diversos responsables, que no son siempre los mismos, sin que en ninguno de los casos aparezca la firma del demandante. El único elemento común es la decisión del Coordinador Médico, que era en todos los casos D. Adrian , lo que acredita la inexactitud de su declaración y ratificación del documento informe de 30 de enero de 2019.

2º El responsable Coordinador Médico es conocedor del régimen especial del personal de cupo y zona respecto a su régimen de jornada y retributivo en función del número de titulares de asistencia asignados, como se acredita por el contenido de las notas interiores mencionadas.

3º En el informe emitido por D. Adrian (Doc. 12, folio 308 del expediente inicial), que se transcribe en parte en el fundamento jurídico de la sentencia reconoce que fue él, como en las anteriores ocasiones indicadas en las notas interiores, quien ordena al responsable del Servicio de Admisión del Centro de Especialidades que abriese la agenda del Dr. Roque a todas las zonas de Salud del Área (Murcia/Oeste) (apartado 5º del escrito), aunque previamente indica que dicha ampliación no suponía ventajas asistenciales y el interesado seguía atendiendo al mismo número de pacientes (apartado 4º), circunstancias totalmente falsas, por lo que si existe, una decisión expresa de asignación de todas las zonas del Área de quien la venía tomando en otras fechas, lo que supone una autorización de la ampliación de zona, sin perjuicio de que no conste en el expediente copia de nota interior igual que en ocasiones anteriores, desconociendo si se hizo o no en su momento.

4º El demandante no podía negarse a atender a los beneficiarios de asistencia que le eran citados en agenda, y que se correspondía con todo el Área, ya que siempre le habían dado las órdenes verbalmente y nunca habían solicitado ni su conformidad ni su firma respecto al cambio de zona asignada.

5º La resolución del Director Gerente del Área I de 7/6/2017, por la que se desestimaba la solicitud de diferencias retributivas presentada el 31/1/2017 (Doc. 9 folio 290 expte. inicial) se limitaba a negar que tuviera asignadas las zonas que se indicaban, afirmando que únicamente tenían asignadas las zonas de Espinardo, San Andrés y Aljucer y que las retribuciones se abonaban conforme al número de tarjetas TIS de esas zonas, añadiendo que 'las zonas a que alude en su solicitud salen del ámbito de cupo asignado'.

6º Incluso se añadía falsamente que no constaba que estuviera realizando intervenciones quirúrgicas y que está percibiendo indebidamente las retribuciones de 'coeficiente quirúrgico', habiéndose acreditado que no es así.

7º En ningún momento se decía nada respecto a que existía fraude de ley en la asignación de nuevas zonas o que hubiera enriquecimiento injusto.

8º Presentado recurso de alzada en tiempo y forma el 17/7/2017 fue desestimado por silencio administrativo (Do c 11, folios 293 -307 del exp. inicial) y se presentó la correspondiente demanda por silencio en diciembre de 2017 (el recurso de alzada era de 21/6/2018).

9º Con posterioridad a la presentación de la demanda se dictó resolución expresa desestimando el recurso de alzada e introduciendo que se había producido fraude de ley amparado en un informe emitido por D. Adrian sin ningún tipo de prueba ni fundamento, ya que la asignación de las nuevas zonas se produce en la forma indicada en dicha Área.

10º En ningún caso es aplicable la doctrina s obre el fraude de ley establecida en la sentencia 34/2016, de 17 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de Murcia (PA 193/2015), que se cita en la contestación del SMS, ya que el supuesto contemplado es totalmente diferente.

Tercero.- Respecto al enriquecimiento injusto alega lo siguiente: 1º El único enriquecimiento injusto se ha producido en el SMS, ya que no ha retribuido a los demandantes las cantidades correspondientes de acuerdo con su sistema retributivo de cupo y zona teniendo en cuenta el número de TIS asignadas.

2º Se equivoca el magistrado de instancia cuando dice en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo que el demandante 'no atendió a más pacientes ni trabajó más horas, la prestación asistencial no obtuvo ninguna ventaja, no hizo ningún sobreesfuerzo.

3º Con carácter previo debe alegarse la ocultación de datos por parte de la Administración durante todo el proceso, obligando a solicitar reiteradamente que se complete el expediente y negando que existiera agenda quirúrgica y habiendo conseguido que en la 2ª ampliación del expediente se aportaran al menos la relación de intervenciones quirúrgicas del demandante en el centro concertado, de acuerdo con la LISTA DE ESPERA QUIRÚRGICA, así como la Agenda de Cirugía General y Aparato Digestivo del demandante, Agenda XCIR.03.

Del análisis de dichos documentos, junto con el documento 5 de prueba aportado por esta parte (Certificado del Hospital Quirón Salud sobre actividad quirúrgica concertada), se acredita la mayor actividad asistencial y quirúrgica del demandante desde la asignación de todas las zonas del Área en Abril de 2013.

4º Sobre la actividad asistencia puede verse que en la agenda de los meses de enero, febrero y marzo de 2013 el promedio mensual de esos tres últimos meses antes del cambio de asignación era de 142 (427/3) visitas citadas.

A partir del mes de abril de 2013, el promedio de visitas mensuales fue de 322,63 (339+391+771+1380=2581/8= 322,63).

Lo que acredita que el cambio producido en el mes de abril de 2013 supuso un incremento porcentual de actividad asistencia del 227,20% 5º Sobre la actividad quirúrgica certificada por el Hospital Quirón Salud (documento de prueba 5 de esta parte) en relación con las relaciones de intervenciones quirúrgicas (documento 18, folios 2705 a 2803, de la 2ª ampliación del expediente en CD), se acredita que el número de cirugías realizadas en 2012 fue de 982, incrementándose en los años siguientes más de un 200% al superar, en todos ellos las 2.000 cirugías, a excepción de 2016, que fue de 1.794 cirugías, quedando acreditado el sobreesfuerzo que ello suponía en tiempo de trabajo y actividad.

7º En definitiva, no hay ningún enriquecimiento injusto en lo que solicita el demandante, sino todo lo contrario, enriquecimiento del SMS.

Por lo expuesto solicita la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia recurrida, y, con estimación de la demanda, se anulen las resoluciones impugnadas, condenando a la Administración de acuerdo con el suplico de la demanda a: 1º Que se me reconozcan y abonen las cantidades correspondientes al 50% de las TIS del Área I realmente asignadas a partir del mes de abril de 2013 inclusive, hasta la fecha de mi jubilación el 9/5/2017.

Las diferencias retributivas corresponden tanto del cupo médico asistencial como del cupo quirúrgico y de los trienios devengados en dicho período calculados sobre base errónea.

2º Que se abonen los intereses legales correspondientes desde el 31 de Enero de 2017.

3º Condenando a la Administración demandada a su pago y al pago de las costas judiciales de la instancia.



TERCERO. - La Administración apelada se opone al recurso por los propios argumentos empleados en la sentencia que reproduce, y alega: Primero.- La sentencia utiliza un argumento que es irrefutable; la modalidad de cupo y zona quedó extinguida 'ex lege' el 1 de enero de 2014 en aplicación del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, y como consecuencia de ello, el régimen retributivo previsto en la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 8 de agosto de 1986, sobre retribuciones del personal dependiente del Instituto Nacional de la Salud, Instituto Catalán de la Salud y Red de Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social en Andalucía. Por disponerlo así la Disposición transitoria tercera del Estatuto Marco que contiene dos apartados diferenciados: a) El primero de ellos, contenido en el primero de los párrafos prevé que el personal de cupo y zona debía, sin excepción, integrarse en la modalidad de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones prevista en dicha norma antes del 31 de diciembre de 2013, sin perjuicio de los derechos consolidados.

b) El segundo de ellos, viene a establecer que a partir de esa fecha queda suprimida la modalidad de cupo y zona, y en coherencia con ello, derogada la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 8 de agosto de 1986. La aplicación conjunta de ambos apartados es clara, desde el 1 de enero de 2014, tal y como interpreta la sentencia recurrida, no cabe ampararse en la modalidad de cupo y zona y en las peculiaridades de sus retribuciones para acceder a un incremento salarial, dado que la normativa en la que se ampararía tal pretensión quedó derogada el 1 de enero de 2014 La interpretación, según la cual, el régimen de cupo y zona desapareció a partir del 1 de enero de 2014 ha sido confirmada igualmente por otros tribunales. Por su importancia, destaca la sentencia nº 468/2018, de 14 de junio de 2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, la Sentencia nº 37/20162, de 19 de enero de 2016, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (recurso nº 304/2015); la Sentencia nº 234/2016, de 4 de mayo de 2016, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (recurso nº 243/2015) La limitación del régimen de cupo y zona hasta el 31 de diciembre de 2013 ha sido reconocida por la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia nº 619/2019, de 13 de mayo, por la que resuelve el recurso de casación nº 3672/2015, interpuesto contra la sentencia nº 681/2015, de 6 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurrente pretende oponer a lo dispuesto en la citada norma un conjunto de decisiones adoptadas por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud, resultando evidente que si el Acuerdo del Consejo Interterritorial de 18/12/2013 o el del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud de 27/01/2014 (BORM de 18-2-2014), se opusieran a la previsión de que a partir del 1 de enero de 2014 desapareció el régimen de cupo y zona y quedó derogado el régimen retributivo aplicable a este personal, que aparecía previsto en la Orden de 8 de agosto de 1986, del Ministerio de Sanidad y Consumo, deberíamos entender por un elemental principio de jerarquía normativa, que debe prevalecer lo dispuesto en el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril. Y en cualquier caso, la interpretación correcta es que son disposiciones complementarias En consecuencia, y como indica la sentencia, el régimen de cupo y zona desapareció el 1 de enero de 2014, y por lo tanto, los posibles derechos que pudiera reclamar el recurrente por su condición de personal de cupo y zona, no podían ir más allá del 31 de diciembre de 2013.

Cuestión distinta es que, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de 18/12/2013, el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud adoptase la decisión de permitir que el personal de cupo con el que en ese momento contaba este organismo (que era prácticamente residual) pudiese mantener esa modalidad, en la situación que legalmente tuviesen atribuida (en este caso, la derivada de la atención de las zonas de salud de Alhama de Murcia, Murcia/San Andrés y Murcia/La Ñora), pero sin que ello comportase, directa o indirectamente, el derecho de los afectados por dicho Acuerdo de Consejo de Administración a pretender incrementar sus retribuciones al amparo de una norma, la Orden de 8 de agosto de 1986, del Ministerio de Sanidad y Consumo, que ya había sido derogada.

Lo expuesto, tampoco se ve afectado por el hecho de que los sucesivos Acuerdos de Consejo de Gobierno que desde el año 2014 han aprobado las retribuciones del personal estatutario del Servicio Murciano de Salud, hayan mantenido las referencias a las cuantías de las retribuciones del personal de cupo y zona, dado que dichos Acuerdos de Consejo de Gobierno se limitan a fijar el importe de las retribuciones existentes en el año anterior tras la subida fijada por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.



SEGUNDO.- El segundo motivo invocado en el recurso, es que no existió fraude de ley por parte del Sr.

Roque en la asignación de nuevas zonas de salud a partir del mes de abril de 2013, y que el percibo de la cantidad reclamada no supondría un supuesto de enriquecimiento injusto. Sin embargo, el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia apelada llega a la conclusión de que existe de fraude de ley en la actuación del recurrente, con argumentos que comparte plenamente y atendiendo a los hechos concurrentes.

El recurrente, a través de los documentos 1 a 5 (folios 1 a 5), en los que se da cuenta de los términos en los que la Gerencia del Área de Salud I (Murcia/Oeste) asignó al Sr. Roque en ocasiones anteriores las zonas de salud que debía atender, pretende poner de manifiesto que para el cambio de zonas de salud no existía procedimiento alguno, y que en todo caso, en el presente supuesto se siguió el mismo procedimiento que en supuestos precedentes, en el que el Coordinador del Centro de Especialidades Dr. Alejo acordaba el cambio de zonas de salud.

Sin embargo, de la mera lectura de tales documentos se pone de manifiesto las muy distintas circunstancias en las que se modificaron las zonas de salud en los casos a los que se refieren los escritos aportados al expediente y lo que ocurrió en el presente caso: a) El cambio de zonas de salud o población asignada al Sr. Roque se produjo, en todos los casos, mediante una comunicación escrita.

b) Dicha comunicación se dirige por el Dr. Adrian a sus superiores jerárquicos (Director Médico y Director Gerente del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca) y en todos los casos, a los responsables administrativos del pago de las nóminas (Subdirector de Gestión, Subdirector de Recursos Humanos o Director de Gestión y de Servicios Generales).

Sin embargo, en el presente caso no existe documento escrito alguno en el que conste que el Sr. Roque debía asumir todas las zonas de salud del Área de Salud I (Murcia/Oeste).

La consecuencia de este hecho es obvia. Los responsables de la gerencia (Director Gerente, Director Médico, Director de Gestión y de Servicios Generales o Subdirector de Gestión/Recursos Humanos) desconocían que se hubiese producido el cambio, y en consecuencia, no abonaron cantidad alguna al recurrente por el cambio de zonas. Hasta tal punto la Gerencia del Área de Salud I (Murcia/Oeste) desconocía el cambio, que en la Resolución de 7 de junio de 2017 se desestima la reclamación del actor alegando que sus retribuciones estaban perfectamente actualizadas en atención a las zonas básicas de salud que tenía asignadas, en concreto, Murcia/Espinardo, Murcia/San Andrés y Murcia/Aljucer, lo que justifia que no se pudiera hacer referencia a la existencia de fraude de ley, lo que no hace sino confirmar el razonamiento contenido en la sentencia. Y ello viene a confirmar lo expuesto por la sentencia recurrida, en cuanto que el cambio de zonas de salud tuvo lugar sin que mediase acto administrativo o procedimiento administrativo alguno, y no impedía que la Consejería de Salud, al desestimar el recurso de alzada, a la vista del informe emitido el 29 de enero de 2019, por el que fue Coordinador del Centro de Especialidades Dr. Alejo y del resto de datos obrantes en el expediente administrativo hiciese constar la existencia de fraude de ley, posibilidad o confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en la sentencia nº 720/2015, de 28 de septiembre de 2015, que permite que la Orden que resuelva el recurso de alzada utilice argumentos distintos a los contenidos en la resolución impugnada.

Por lo que se refiere a la Inexistencia de actividad adicional por el Sr. Roque a partir del mes de abril de 2013 que justifique el pago de la cantidad reclamada. Y frente a los datos expuestos en la sentencia el apelante intenta justificar el 'sobreesfuerzo' realizado atendiendo a dos consideraciones: a) Por un lado, que a partir del mes de abril de 2013 la consulta XCIR.03 pasó de tener citado un promedio mensual de 142 pacientes a otro de 322.

b) Por otro, en el incremento de intervenciones quirúrgicas que realiza a partir del año 2013.

Respecto del primer punto, el recurrente ni siquiera discute que, pese al incremento de zonas de salud en la consulta XCIR.03, siguió realizando una jornada diaria de 2,5 horas, lo que ya sería suficiente para entender que no existió 'sobreesfuerzo' alguno, pero es más, lo cierto es que desde que se produce el cambio de zonas en la práctica, atendió a un menor número de pacientes, tal y como se refleja en el informe emitido el 4 de febrero de 2019 por el Director Gerente de la Gerencia del Área de Salud I (Murcia/Oeste).

En relación con el hipotético incremento de su actividad quirúrgica, entiende el Letrado de la Administración que se ha de tener en cuenta que en el expediente administrativo que fue remitido al juzgado no figura la relación de intervenciones quirúrgicas que realizó en el año 2012, debido a que sobre esta cuestión no se requirió información por el demandante, basando este su petición en dos informes aportados por el mismo en el acto de juicio, suscritos por la Directora Médico del Hospital Quirón de Murcia los días 30 de junio de 2014 y 1 de marzo de 2019, que no contradice. lo dispuesto en la sentencia, teniendo en cuenta que se trata de informes emitidos a instancia de parte, y que, pese a disponer del primero de ellos desde junio de 2014, no lo incorpora en la demanda, ante la posibilidad de que el Servicio Murciano de Salud hubiese realizado una comprobación efectiva de lo que se afirma en el mismo. Y por otro lado, los informes emitidos por la dirección del Hospital Quirón Salud no dan cuenta de la naturaleza de las intervenciones quirúrgicas que realizó antes de 2012, dado que bastaría con que a partir de 2013 se modificase el tipo de actividad quirúrgica a realizar (desarrollando técnicas más sencillas) para lograr una apariencia de mayor actividad.

En todo caso, lo que no discute el recurrente es que la actividad quirúrgica que llevó a cabo a partir de abril de 2013 no le supuso incremento de jornada alguno, por lo que en la práctica, lo único que habría realizado el Dr. Roque es un mayor número de intervenciones en el mismo tiempo, por lo que tampoco sería realista hablar de la existencia de 'sobreesfuerzo'.

Otro dato relevante recogido en la sentencia es que la ampliación de las zonas de salud se produce a instancias del recurrente y con el compromiso de que ello no tendría consecuencias retributivas, hecho tan evidente que el recurrente ni siquiera intenta negarlo en el recurso de apelación, resultando plenamente de aplicación las consideraciones realizadas por la sentencia nº 958/2016, de 30 de noviembre de 2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (recurso de apelación nº 205/2016), que desestimó el recurso de apelación interpuesto por una Médico de Familia del EAP de Lorca/La Paca contra la sentencia nº 34/2016, de 17 de febrero de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia (procedimiento nº 193/2015), pues como en aquel caso, se trata de una situación buscada deliberadamente por el demandante para generar, al cabo de varios años, una reclamación en búsqueda de una cuantiosa indemnización. El Sr. Roque provocó un cambio de las zonas de salud que venía atendido hasta abril de 2013, para de esta forma justificar, al cabo de varios años, una elevada reclamación económica.

Y señala que inicia las gestiones tendentes a asumir nuevas zonas de salud poco tiempo después de que se hubiese reconocido a dos especialistas de cupo importantes diferencias salariales como consecuencia de 2 sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, para posteriormente formular su reclamación, no reclama nada durante casi cuatro años, presentado su reclamación cuando está próxima la fecha de su jubilación. Argumento que tampoco es discutido por el apelante.

Resulta llamativo el período de tiempo que tarda el recurrente en formular su reclamación, que no realiza cuando se produce el cambio de zonas de salud (en abril de 2013), sino que deja transcurrir un plazo de casi cuatro años para formular la misma.

Considera el Letrado de la Comunidad Autónoma que este retraso en la reclamación no resulta casual y se debe a que, de haber exigido el pago de las TIS correspondientes a estas zonas de salud en los meses posteriores a abril de 2013, se habría puesto fin a la situación, dado que era completamente irracional abonar la cantidad que reclama a un facultativo que sólo trabajaba durante 2 horas y media al día, cuando la plantilla del Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca disponía de 1 Jefe de Departamento, 11 Jefes de Sección y 20 FEAS, a los que se debe añadir un número variable de eventuales, que prestaban servicios durante 7,5 horas diarias.

Destaca, además que los pacientes que son atendidos por los facultativos del Servicio Murciano de Salud figuran en listados que son utilizados por el personal administrativo encargado de gestionar la consulta correspondiente, siendo absolutamente inusual que los facultativos obtengan copias de tales listados, además a horas intempestivas, y que conserven las mismas durante varios años, salvo que se persiga un objetivo ajeno a la asistencia sanitaria. Tal proceder, pone de relieve una actuación premeditada, mantenida durante varios años, destinada a obtener un beneficio económico. Así, entre la documentación presentada junto a la demanda por D. Roque , como documento nº 7, figuran listados de pacientes de distintas fechas en los que figura la fecha y hora de impresión, resultando que aporta, Listado de pacientes del día 8 de abril de 2013, Impreso el día 4 de abril a las 7,02,59 horas, Listado de pacientes del día 9 de abril de 2013 impreso el día 5 de abril de 2013 a las 7,02,20 horas, listado de pacientes del día 3 de febrero de 2016, impreso el día 1 de febrero de 2016 a las 6,53,08 horas..... Lo que a su juicio pone de manifiesto que el Sr. Roque , desde la fecha, 4 de abril de 2013, tenía una prueba de la modificación de las zonas de salud, demostrando con la impresión del documento y su custodia durante varios años de ese documento, su intención de preconstituir una prueba que será utilizada varios años después, para obtener una ganancia. Esta a extracción se realiza además cuando faltaba casi una hora para el inicio de la consulta, a las 7,02,59 horas y tras ello, durante todo el período al que se extiende la reclamación, sigue imprimiendo listados de pacientes, los días 5 de abril de 2013, 1 de febrero, 4 de julio y 29 de noviembre de 2016, 24 de enero y 3 y 5 de abril de 2017. Es más, en el propio acto de juicio, aporta un informe elaborado por el Hospital Quirón Salud de Murcia de 30 de junio de 2014, en el que se informa acerca de su actividad asistencial, que no aporta junto con la demanda, y que guarda hasta el acto de juicio, celebrado el 15 de enero de 2020, es decir, durante más de cinco años.



CUARTO. - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos que esta Sala comparte íntegramente.

La primera cuestión que se suscita es si el régimen retributivo aplicable al personal, que como el recurrente, percibe haberes por el sistema de cupo y zona, podía adquirir nuevos derechos después del 1 de enero de 2014 derivados de la aplicación de dicho sistema, o como dice el Juzgador de Instancia, dicho régimen solo está vigente hasta el 31 de diciembre de 2013, por lo que a partir de esa fecha, los afectados podrán percibir los derechos consolidados pero no obtener incrementos retributivos.

El Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones en su artículo 10, acuerda la modificación de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y en concreto, su Disposición transitoria tercera, a la que da nueva redacción: "En la forma y condiciones que en cada servicio de salud, en su caso, se determine, el personal que percibe haberes por el sistema de cupo y zona se integrará en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que se establece en esta ley, antes del 31 de diciembre de 2013, sin perjuicio de los derechos consolidados. Queda suprimida desde esa fecha la modalidad de prestación de servicios de cupo y zona.

Desde esa fecha queda derogada la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 8 de agosto de 1986, sobre retribuciones del personal dependiente del Instituto Nacional de la Salud, Instituto Catalán de la Salud y Red de Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social en Andalucía." La norma es clara y no admite dudas, al establecer que el personal indicado se integrará en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que se establece dicha ley antes del 31 de diciembre de 2013 y que la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 8 de agosto de 1986 que regulaba sus retribuciones quedaba derogada en esa misma fecha.

Ciertamente, como alega el apelante, la integración ordenada terminó siendo voluntaria y se permitió al personal de cupo y zona que así lo quisiera, mantenerse en dicho régimen, conforme a lo previsto en el Acuerdo del Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de 18 de diciembre de 2013, ahora bien, dicha permanencia no podía ser de otra manera que, en las condiciones que dicho personal tuviera reconocidas en el momento, igual que ocurre con los que optan por la integración, que mantienen sus derechos consolidados como prevé el Acuerdo de 27 de enero de 2014 del Consejo de Administración del SMS, publicado por resolución del Director Gerente del SMS de 31/1/2014 (BORM de 18 de febrero) que regula la integración del personal estatutario fijo de cupo y zona en el régimen jurídico del Estatuto Marzo (Ley 55/2003), para el personal que opte por la integración. Ninguna otra interpretación es posible, pues supondría reconocer que un acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, y en el caso de Murcia, un acuerdo del Consejo de Administración del SMS puede modificar una norma con rango de Ley.

Así, podemos leer en el apartado 5º de los Antecedentes del Acuerdo de 27 de enero de 2014: 'No obstante, teniendo en cuenta que el personal de cupo y zona presenta en la actualidad un carácter residual en el Servicio Murciano de Salud, dado el escaso número de facultativos y enfermeros que mantienen este sistema de prestación de servicios, respecto de las consecuencias que se pueden derivar para aquellos que opten por la no integración, se aplica la interpretación que del artículo 10 del Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril , se ha hecho extensiva a todo el Sistema Nacional de Salud por virtud del Acuerdo del Pleno Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de 18 de diciembre de 2013, de manera que el personal que no opte voluntariamente por la integración, podrá permanecer en su puesto, en las actuales condiciones, más allá del 31 de diciembre de 2013' Esto es, se permite que voluntariamente, mantengan el sistema retributivo que en ese momento tienen reconocido, así como su régimen propio de prestación de servicios, pero en absoluto puede este acuerdo dar vigencia a una norma derogada expresamente y que impide que más allá de la fecha indicada pueda obtener el personal de cupo y zona mejoras retributivas derivadas de aquella norma.



QUINTO. - En cuanto a la consideración de que el actor incurre en enriquecimiento injusto, fraude de Ley y/o abuso de derecho, los argumentos del Juzgador de Instancia resultan impecables y para evitar innecesarias reiteraciones, esta Sala los reproduce y hace suyos, resultando curioso que cuando la parte trata de rebatirlos, omita ninguna referencia a datos esenciales como son que el cambio de zona de salud atribuida fue a instancias suya, que en su afán de conseguirlo mantuvo ante D. Adrian que no pasarla a colaborar, sin ningún tipo de contraprestación con el Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo, que su horario de trabajo siguió siendo el mismo (2 horas y media) o que la ampliación de la zona de Salud no tenía ventajas asistenciales algunas para el Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca, dado que el interesado seguiría atendiendo al mismo número de pacientes, por lo que el hecho de que tuviera asignado un mayor número de zonas de salud no repercutía en la calidad 0 inmediatez de la asistencia sanitaria en el Área de Salud I'. El juzgador de instancia delimita perfectamente el objeto del recurso, que solo puede venir constituido por la orden de la Consejería de Salud. También omite, en su apelación cualquier explicación al hecho, también destacado en la sentencia, de que no formulara su reclamación desde que se produjo el cambio de zona y que esperara hasta el plazo de prescripción de cuatro años para hacerlo, cuando ya estaba próxima su jubilación, lo que resulta incomprensible, pues teniendo en cuenta el incremento retributivo que ello podría suponer en su nómina mensual no se reclamara desde la primera mensualidad y denota la mala fe con la que el actor ha actuado.

Únicamente señala que, en contra de lo argumentado por el Juzgador de Instancia, la ampliación de la zona se hizo de la misma forma que se hicieron las anteriores, sin embargo, esta alegación debe ser rechazada puesto que se ha evidenciado diferencias que son esenciales, como que no se hizo por escrito, que ninguna autoridad fue conocedora de ese cambio, y que fue acordada por el Sr. Adrian cuando ya no ocupaba el cargo de Coordinador el Centro de Especialidades Dr. Alejo , por lo que no cabe otra conclusión que la alcanzada en la sentencia apelada: 'no existe ningún acto administrativo, ni expreso ni presunto, que acuerde ampliar la consulta del Sr. Roque a todas las zonas del Área I de Salud, ni al 50% ni en ningún otro porcentaje. La apertura de la Agenda del ahora Actor a pacientes de todas las zonas de Área I se produjo por vía de hecho.' Por último, en cuanto al sobreesfuerzo, partiendo del hecho reconocido de que su horario siguió siendo el mismo, y que no hubo cambio significativo en el número de pacientes atendidos -que no tienen por qué coincidir con los citados- y que por lo que se refiere a la atividad quirúrgica no se produce prueba de las realizadas con anterioridad al cambio de zona, no puede establecerse si se ha producido una incremento o no; y en cualquier caso, de haber aumentado el número de las intervenciones quirúrgicas realizadas, si se han hecho en el mismo periodo de tiempo -está reconocido que no hay incremento de jornada- no tienen por qué suponer sobreesfuerzo resultando lógico pensar que se trataría de intervenciones más sencillas, como razona el Letrado de la Administración.

Si no hay sobreesfuerzo por parte del recurrente, ni mejora asistencial que repercuta en beneficio del SMS, es evidente que no puede hablarse de enriquecimiento injusto En consecuencia, debe confirmarse la sentencia en su integridad.



SEXTO. - Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos, con expresa imposición de las costas de la apelación a la recurrente de conformidad a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Roque , contra la sentencia 20/20, de 21 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 261/2018, que se confirma por sus propios fundamentos; con imposición de costas a la apelante.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.